Sentencia CIVIL Nº 466/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 467/2017 de 19 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00466/2017
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
EMA
N.I.G. 33024 42 1 2017 0000806
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000467 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000078 /2017
Recurrente: CAIXA GALICIA (ACTUALMENTE 'ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A.')
Procurador: MARINA GONZALEZ PEREZ
Abogado: FERNANDO VARELA BORREGUERO
Recurrido: Obdulio , Virginia
Procurador: JORGE MANUEL SOMIEDO TUYA
Abogado: MARCELINO TAMARGO MENENDEZ
SENTENCIA núm. 466/2017
Iltmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADA: DÑA. MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ
MAGISTRADO: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
En GIJON, a diecinueve de octubre de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Gijón, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 78/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número
4 de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 467/2017, en los que
aparece como parte apelante, ABANCA, CORPORACIÓN BANCARIA, S.A. (antes CAIXA GALICIA, S.A.),
representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Marina González Pérez, asistido por el Abogado D.
Fernando Varela Borreguero, y como parte apelada, D. Obdulio y Dña. Virginia , representados por el
Procurador de los Tribunales D. Jorge Manuel Somiedo Tuya, asistido por el Abogado D. Marcelino Tamargo
Menéndez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 16 de mayo de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando en su integridad la demanda interpuesta por el Procurador D. Jorge Somiedo Tuya , en nombre y representación de D. Obdulio y de Dª Virginia , contra la entidad mercantil 'Caixa Galicia, S.A.' (actualmente 'Abanca Corporación Bancaria, S.A.'), representada por la Procuradora Dª Marina González Pérez , debo acordar y acuerdo lo siguiente: 1º/ Se declara la nulidad del Contrato de Depósito y Administración de Valores de 12 de marzo de 2009; de la Orden de Valores de Participaciones Preferentes de 13 de marzo de 2009; de la orden de compra de Obligaciones Subordinada Caixa Galicia, que figura reflejada en el documento número tres de los acompañados a la demanda, y de la aceptación de Canje por Acciones de 24 de junio de 2013 suscritos entre 'Caixa Galicia, S.A.' (hoy día, 'Abanca') y D. Obdulio y Dª Virginia .

2º/ En consecuencia, se condena a la entidad demandada a restituir a los codemandantes el capital invertido mas los intereses legales que el mismo haya generado desde la fecha de la suscripción.

3º/ La parte actora entregará a la demandada los documentos o valores recibidos a cambio de su inversión.

4º/ Se compensarán las cantidades que la entidad condenada haya de devolver, en concepto de principal e intereses, con los rendimientos o abonos que los codemandantes hayan percibido a consecuencia de las operaciones cuya nulidad se declara, mas sus intereses.

5º/ Se condena a la demandada al pago de los intereses generados por todo lo debido desde la fecha de interposición de la demanda.

6º/ Se impone a la entidad condenada, además, el pago del total de las costas causadas .'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 17 de octubre del año en curso.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por D. Obdulio y de Dª Virginia , contra la entidad mercantil Caixa Galicia, S.A. (actualmente Abanca Corporación Bancaria, S.A.) declarando la nulidad del Contrato de Depósito y Administración de Valores de 12 de marzo de 2009; de la Orden de Valores de Participaciones Preferentes de 13 de marzo de 2009; de la orden de compra de Obligaciones Subordinada Caixa Galicia, y de la aceptación de Canje por Acciones de 24 de junio de 2013, se condena a la entidad demandada a restituir a los codemandantes el capital invertido mas los intereses legales que el mismo haya generado desde la fecha de la suscripción, que los demandantes entreguen a la demandada los documentos o valores recibidos a cambio de su inversión, se compensen las cantidades que la entidad condenada haya de devolver, en concepto de principal e intereses, con los rendimientos o abonos que los codemandantes hayan percibido a consecuencia de las operaciones cuya nulidad se declara, mas sus intereses, condena a la demandada al pago de los intereses generados por todo lo debido desde la fecha de interposición de la demanda y al pago de las costas causadas.

Frente a dicha resolución se formula el presente recurso de apelación por parte de la representación de la entidad Abanca Corporación Bancaria, S.A.; alegando infracción del artículo 1.301 del Código Civil y de la doctrina del Tribunal Supremo y que la Sentencia recurrida evalúa erróneamente los requisitos para que pueda estimarse la excepción de caducidad de la acción.-

SEGUNDO.- Se alega en el recurso la errónea determinación del 'dies a quo' por parte de la Sentencia de instancia al examinar la invocada caducidad de la acción de nulidad por error en el consentimiento, señalándose tres momentos distintos; el 30 de septiembre de 2011 momento de la intervención de la entidad por parte del FROB con cita de la STS de 20 de diciembre de 2016 ; el segundo, la suspensión de remuneraciones e intereses decidida por el Consejo de Administración de la entidad (entonces NCG Banco, S.A.) y puesta en conocimiento a la CNMV mediante comunicación de hecho relevante de fecha 30 de marzo de 2012, como hecho notorio; y por último, la reclamación presentada en diciembre de 2012 por la actora ante el Instituto Gallego de Consumo.

La excepción de caducidad y el momento del inicio del computo del plazo de cuatro años en los contratos bancarios ya ha sido analizada por esta Sala en las Sentencias de 9 de noviembre de 2015 , 16 y 18 de febrero , 11 de julio y 30 de noviembre de 2016 y 17 de enero de 2017, partiendo de la doctrina iniciada por la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 reiterada en distintos productos bancarios por las STS de 7 de julio y 16 de septiembre de 2015 , 25 de febrero , 1 y 20 de diciembre de 2016 y 27 de junio de 2017 en las que se señala que el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo, sino que lo será el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

Más en concreto debemos hacer referencia a las dos últimas Sentencias del Tribunal Supremo anteriormente citadas, puesto analizan la caducidad en supuestos de adopción de las medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, así en la STS de 27 de junio de 2017 señala que la caducidad de la acción en relación a la adquisición de participaciones preferentes serie A de Caixa Catalunya denominadas 'Issuance Limited' el día inicial del plazo de ejercicio de la acción ( dies a quo) viene determinado por la fecha de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), de 7 de junio de 2013, por la que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc S.A.

Por su parte la STS de 20 de diciembre de 2016 -citada por la entidad recurrente- en que se analiza la adquisición de participaciones preferentes de Caixa Galicia serie A (ISIN ES 0112805009) -actualmente Abanca Corporación Bancaria, S.A.- señalando como día del inicio del plazo de caducidad ' desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes. Lo que tuvo lugar cuando dicha entidad fue intervenida por el FROB, el 30 de septiembre de 2011 ' fecha en que como señala dicha resolución en sus hechos probados dicha entidad bancaria tuvo que solicitar ayuda al Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), que amplió el capital social de NCG Banco, S.A., por un total de 2.465 millones de euros, mediante la emisión de 2.465 millones de acciones ordinarias de 1 euro de valor nominal, que fueron íntegramente suscritas y desembolsadas por el FROB, que pasó a ser titular del 93,16% del capital social, correspondiendo la titularidad del restante 6,84% a Novacaixagalicia.

Este mismo criterio se sigue también en la STS de 4 de abril de 2017 en que se analiza la caducidad de la adquisición de participaciones preferentes de fecha 10 de noviembre de 2003 de la citada entidad -hoy Abanca Corporación Bancaria, S.A.- en que se vuelve a reiterar que el dies a quo ' no puede establecerse antes del año 2012 ' en que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes.

Aplicando dicha doctrina al presente supuesto y teniendo presente que la demanda formulada por D.

Obdulio y de Dª Virginia se presentó el 21 de enero de 2017, es claro que la acción de nulidad por vicio del consentimiento planteada se encuentra claramente caducada, al haber transcurrido con exceso el citado plazo de 4 años, puesto que conforme según indica el Tribunal Supremo en su Sentencia de 20 de diciembre de 2016 , el dies a quo es el 30 de septiembre de 2011 en que dicha entidad fue intervenida por el FROB.

Pero es que aun cuando fijásemos como dies a quo -como también señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo- el de la suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, también estaría caducada la acción, puesto que en fecha 30 de marzo de 2012 se comunicó a la CNMV la suspensión de remuneraciones del producto aquí analizado y que claramente tuvo que ser constado por los ahora demandantes al no percibir ningún tipo de remuneración. Y aun acudiendo al criterio más favorable para los demandantes, es claro que eran conscientes de la falta de solvencia de la entidad bancaria cuando presentaron en fecha 21 de diciembre de 2012 una reclamación ante el Instituto Gallego de Consumo, razones que conducen a la estimación del presente recurso.-

TERCERO.- Aun cuando ni la entidad recurrente, ni los apelados hacen referencia en esta alzada, debe este Tribunal examinar la acción subsidiaria de responsabilidad por negligencia en el ejercicio de asesoramiento, intermediación y seguimiento por parte de la entidad bancaria demandada, invocando al amparo de los artículos 1.124 y 1.101 del Código Civil , la acción de resolución y resarcimiento de los daños y perjuicios causados por su contratación, que no resulta afectada por la caducidad.

Tampoco cabe el acogimiento de dicha acción, puesto que el Tribunal Supremo en su STS de 13 de septiembre de 2017 señala que el incumplimiento del deber de información por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento, pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento, en un supuesto de adquisición de participaciones preferentes.

Argumenta dicha resolución que no procede una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 del CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento -una alteración en el proceso de formación de la voluntad-, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria, ya que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior.-

CUARTO.- Por lo que respecta a las costas de la instancia deben imponerse a D. Obdulio y de Dª Virginia , al desestimarse la demanda, sin que quepa apreciar dudas de derecho, al existir una jurisprudencia consolida del Tribunal Supremo en relación al momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo y sin hacer especial pronunciamiento respecto de las del presente recurso al estimarse el mismo, por aplicación de lo dispuesto, respectivamente, en los arts. 394 y 398 de la LEC .- Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad mercantil Caixa Galicia, S.A. (actualmente Abanca Corporación Bancaria, S.A.) contra la Sentencia de fecha 16 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Gijón en los autos de Juicio Ordinario nº 78/2017, de los que este Rollo de Apelación dimana, resolución que se revoca en el sentido de absolver a la citada entidad mercantil demandada, de todos los pedimentos contenidos en la demanda formulada por la representación de D. Obdulio y de Dª Virginia , con expresa imposición de las costas de primera instancia a dichos demandantes y sin hacer especial pronunciamiento respeto de las de esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.