Sentencia CIVIL Nº 466/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 606/2016 de 15 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 606/2016-A
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 DIRECCION000 (ANT.CI-5)
MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 733/2015
S E N T E N C I A Nº 466/17
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DOÑA M. PILAR MARTÍN COSCOLLA
DON VICENTE BALLESTA BERNAL
En la ciudad de Barcelona, a quince de mayo de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 733/2015 seguidos por el Juzgado Primera
Instancia 4 DIRECCION000 (ant.CI-5), a instancia de D. Celestino , representado por el procurador D.
SERGIO CARANDO VICENTE y dirigido por el letrado D. JORDI FABREGAS CASAS , contra DOÑA Amalia
, representada por la procuradora DOÑA ANA Mª BOLDU MAYOR y dirigida por la letrada DOÑA ELISENDA
FERRER TORRENT; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto
por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 22 de febrero de 2016, por el Juez del
expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña SANDRA TRULLAS PAULET, en nombre y representación de Don Celestino , contra Doña Amalia , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña MARINA FRANCH VALDUEZA, y habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, en defensa y representación de los intereses de los menores Marí Juana y Carlos Ramón , debo acordar y acuerdo modificar la Sentencia dictada por este Juzgado y Juzgadora en fecha 24 de enero de 2008 por la que se acordó la disolución del matrimonio de los cónyuges litigantes por Divorcio en el sentido siguiente: GASTOS DE LOS MENORES: El padre abonará la cantidad de 300,00 euros mensuales, en concepto de alimentos para sus hijos (150,00 euros a favor de cada uno); más la mitad de las actividades extraescolares en cuya realización estuvieran de acuerdo ambos progenitores y la mitad de los gastos extraordinarios que los niños precisen, con especial referencia a los gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social. La cantidad referida se abonará en la cuenta corriente que a tal fin exclusivamente designe la perceptora, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y será revisada anualmente conforme el IPC de Cataluña. Sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 4 de mayo de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada que no sean contradictorios con la presente resolución, y;
PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso contencioso de modificación de medidas de divorcio, dictada en sede del primer grado jurisdiccional, ha sido objeto de recurso de apelación por ambos sujetos de la relación jurídico-procesal.

El accionante D. Celestino solicita en su recurso de apelación, frente a los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia: a) la atribución de un sistema de guarda compartida por ambos progenitores, en relación con los hijos del matrimonio Marí Juana y Carlos Ramón , de fines de semanas altenos y demás reseñado en la demanda rectora del proceso, y; subsidiariamente en el caso de no accederse al cambio de custodia se proceda por cada progenitor al abono de 50 euros mensuales por hijo, a ingresar en cuenta corriente común, para atender las necesidades de los mismos, en el sentido instado en el escrito de demanda.

La demandada DOÑA Amalia , peticiona en su recurso de apelación, la plena desestimación de la demanda, con la consecuencia de la revocación del pronunciamiento reductor de las pensiones de alimentos de los hijos del matrimonio, al no concurrir circunstancias sobrevenidas que justifiquen la modificación de tal medida del divorcio.

Cada parte apelada respecto al recurso de apelación de la adversa, ha instado la desestimación de las pretensiones de la contraparte, y el Ministerio Fiscal ha solicitado la confirmación de la sentencia del primer grado jurisdiccional.



SEGUNDO.- La guarda de los hijos del matrimonio Carlos Ramón y Marí Juana se viene desarrolando por la madre de los mismos, desde la sentencia de divorcio de 24 de enero de 2008 . En sentencia de modificación de medidas del divorcio de 27 de mayo de 2010, se denegó la pretensión del progenitor a la implantación de un sistema de guarda compartida. En el recurso entablado contra tal resolución el progenitor no se opuso a la desestimación del cambio de la guarda de los hijos del matrimonio, constituyendo la única pretensión impugnatoria la referida a la disminución de las pensiones de alimentos.

El hecho de no recurrirse el pronunciamiento denegatorio del cambio de guarda de los menores, no implica que después pueda instarse, en nuevo proceso de modificación de medidas, la guarda compartida si se justifica tal pretensión en un cambio de las circunstancias. En este sentido la sala discrepa del parecer del órgano jurisdiccional, sobre los efectos de la renuncia a la guarda compartida en anterior proceso de modificación de medidas, desde el momento que no se trata de renuncia definitiva, que sería contraria a los principios del artículo 6.2 del Código Civil , y en consecuencia inválida, al afectar al orden público y perjudicar a terceros y en concreto a los hijos del matrimonio, sino de mero desestimiento de la pretensión de la guarda compartida acontecido al interponer en su día su recurso de apelación.

Sí ha de tenerse en cuenta que en el proceso anterior el informe del SATAF desaconsejó la guarda compartida, sin que se haya practicado otro informe por dicho organismo que contradiga el anterior, y que de las exploraciones judiciales de los menores, de 13 años de edad, praticadas en la presente alzada procedimiental, se infiere, de manera unívoca, el deseo de los mismos de no procederse al cambio de guarda exclusiva a compartida, prefiriendo manterner las cosas como están con el desarrollo del régimen de visitas paterno-filial que se determinó en su día, que facilita la relación efectiva con el progenitor.

En base a lo explicitado ha de desatenderse el primer motivo del recurso de apelación del accionante.



TERCERO.- En cuanto a la pensión de alimentos de los menores se ha procedido a su reducción, pués ha pasado de 270 euros mensuales para cada menor, establecidas en la sentencia de divorcio, y mantenida en posterior proceso de modificación de medidas, a un importe de 150 euros mensuales para cada menor.

El pronunciamiento así establecido, en sede de la sentencia del presente proceso de modificación de medidas del divorcio, ha de ser mantenido, dada la situación de desempleo del progenitor, que solamente percibe un subsidio de 426 euros mensuales, no disponiendo de vivienda exclusiva al residir junto a sus hermanos en DIRECCION001 , y sin que conste en el proceso la existencia de un resto del capital que percibió en el año 2009, por causa de la liquidación del patrimonio común consistente en la vivienda familiar, en la suma de 85.000 euros derivado de la adjudicación del inmueble a su esposa, que ha desaparecido por destinarla a la financiación de actividad empresarial sin el éxito esperado.

En base a tales consideraciones, además de las contenidas en la sentencia apelada, procede mantener los 150 euros mensuales para cada menor, en concepto de pensión de alimentos de los mismos, a cargo del progenitor, al estar atemperada a las circunstancias concurrentes, y poder acceder el alimentante de nuevo al mercado laboral, con obtención de rendimientos económicos, al tener capacidad para hacerlo.

La suma indicada constituye un mínimo legal ineludible, al objeto de atender las necesidades vitales mínimas de los menores, constituyendo obligación legal derivada de la patria potestad y contenida en el artículo 39.3 de la Constitución .

La pretensión de su reducción o de su incremento, instadas por cada uno de los recurrentes, han de ser desatendidas, así como la solicitada por el accionante sobre el abono por cada progenitor, en cuanta corriente común, de la parca suma de 50 euros mensuales por hijo, para atender las necesidades escolares y demás gastos de los menores, desde el momento que no se ha concedido el cambio del sistema de guarda de los menores.



CUARTO.- Cada parte apelante deberá satisfacer las costas procesales derivadas de su recurso de apelación, a tenor del principio del vencimiento objetivo del artículo 394.1, al que remite el 398.1, ambas de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin concurrencia de dudas de hecho o de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña SANDRA TRULLAS, en nombre y representación de D. Celestino , y asímismo el formulado por la Procuradora Doña MARINA FRANCH VALDUEZA en nombre y representación de DOÑA Amalia , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 4 de DIRECCION000 , el 22 de febrero de 2016, en proceso de modificación de medidas de divorcio, número 733/2015, con la consecuencia de la plena confirmación de dicha resolución en todos sus pronunciamientos y con condena a cada parte apelante a satisfacer las costas procesales causadas por su recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.