Sentencia CIVIL Nº 466/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 602/2016 de 02 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A Nº 466/2017
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Doña Aurora Mª Vela Morales
Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento nº Modificación de Medidas 376/2015
Rollo de Apelación núm 602/2016
En la ciudad de Cádiz a día 2 de Octubre de 2017
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz
los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio sobre Modificación
de Medidas, en el que figura como parte apelante DON Juan Miguel representado por la Procuradora
ELOISA CID SANCHEZ y asistido del Abogado ROBERTO CARLOS MENDOZA JIMENEZ, y parte apelada
impugnante DOÑA Caridad representada por la Procuradora MARIA JOSE HEREDIA LOSADA y asistida del
Abogado ANGEL GALLEGO FONTAN; actuando como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Juez de Adscripción
Territorial en funciones de refuerzo Doña Aurora Mª Vela Morales.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 18-04-2016 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por el Procurador don José J. Cossi Mateo en nombre y representación de don Juan Miguel contra doña Caridad DEBO ACORDAR y ACUERDO no modificar las medidas establecidas en la Sentencia de 6 de septiembre de 2010.' 2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DON Juan Miguel se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega a la Iltma. Sra. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO. - Basa la parte apelante su recurso en síntesis , conforme consta en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez de Instancia en torno a los hechos que se han tenido en cuenta en orden a la no modificación de medidas solicitada, al entender que la situación económica ha variado, no por los ingresos- que no han variado- sino por los gastos, aumentando sustancialmente por el fallecimiento de sus padres, lo que le ha conllevado asumir los gastos que antes asumían ellos, y el tener que abonar la prótesis auditiva , solicitando la estimación del recurso con revocación de la sentencia de instancia, acordando la guarda y custodia a la madre.

La contraparte se opone alegando en síntesis la confirmación integra de la sentencia, y destacando que la parte recurrente no tiene sino como interés imponer sus intereses frente al superior interes del menor , así como la falta cumplimiento de los requisitos para la modificación de las medidas , y siendo plenamente correcta la valoración de la prueba realizada en instancia, solicitando la desestimación del recurso con la confirmación de la Sentencia recurrida.

Por su parte el Ministerio Fiscal, pese al traslado conferido no formula escrito.

SEGUNDA.- Centrada la controversia, cabe adelantar que el recurso debe ser desestimado. La valoración realizada por la Juzgadora de instancia es correcta, motivada y se acogen por la Sala las valoraciones contenidas en la misma, que se dan por reproducidos para evitar reiteraciones ociosas.

No se discute en el recurso la concurrencia de los requisitos legales para la no adopción de las medidas, por lo tanto se dan por reproducidos los acertados fundamentos de la Sentencia.

Siendo que queda patente que, en todo caso, se ha valorado correctamente la prueba . Siendo una motivación ajustada a derecho y las normas de valoración de la prueba. De modo que, en modo alguno puede ser calificada la valoración de ilógica, sino todo lo contrario. Siendo correcta coherente y adecuada a las circunstancias del caso.

En el presente caso, las alegaciones realizadas en el escrito del recurso difieren de las que en su momento se alegaron en la demanda de modificación de medidas. Allí se hablaba de una situación casi de indigencia lo que le provocó el divorcio, asumiendo gastos ordinarios de consumo en la necesitada convivencia con sus progenitores, ahora alega un fallecimiento de sus progenitores - que no prueba - y que en todo caso no tendría relevancia para el caso, según sus propias alegaciones, ya que el óbito de sus padres, según consta en su escrito de recurso, le lleva a pagar los gastos derivados de consumos, que antes también alegó pagar.

Por lo demás, si bien acreditó el recurrente los gastos de agua, luz y teléfono ( normales, por otro lado, de aprox. 70 euros al mes) que aduce en su recurso tras el fallecimiento de sus padres tiene que sumir, son tenidos en en cuenta en la sentencia, , así como el presupuesto- que no factura- de la prótesis auditiva por importe de 2.380 euros, dicho gasto por la prótesis que requiere el actor se trata de un gasto puntual, por lo que no reúne los requisitos de estabilidad y permanencia fijados por la jurisprudencia. Coincide la sala plenamente con que tales circunstancias no puede considerarse que supongan una modificación sustancial de las tenidas en cuenta en el momento en el que se acordó la pensión por importe de 250 euros mensuales.

No ha quedado acreditado los ingresos del recurrente a la fecha de la Sentencia de divorcio que permita compararlo con el de la sentencia- cuya modificación solicita- y en su recurso reconoce son iguales. Constando además que al demandante se le reconoció en diciembre del año 2009 una discapacidad del 68%, esto es, con anterioridad a la Sentencia de divorcio.

Sin que en la sentencia acreditase diferentes ingresos- aque ahora reconoce que eran los mismos- y sin que ahora acredite los mayores gastos alegados- debe sufrir su falta de prueba. Y sin perjuicio de que ni el procedimiento de modificación de medidas sea una suerte de segunda oportunidad para valorar lo que consta en la Sentencia, como pretende el recurrente. Como tampoco el recurso de apelación sea el momento procesal para alegar argumentos datos o hechos diferentes de los alegados en la demandada de modificación de medidas. Ya que lo contrario sería, como pretende el recurrente en el recurso obviar principios esenciales del estado de derecho como el principio de Seguridad Juridíca ex art 9.3 de la CE e importantes principios de procesales como la cosa juzgada, o la litispendencia en los términos que regula la ley procesal Por todo ello procede la desestimación del recurso y la integra confirmación de la sentencia recurrida TERCERA - Desestimado el recurso de apelación interpuesto y confirmada en su integridad la resolución recurrida, y pese lo dispuesto en los art 398 y 394 de la LEC , al no apreciar mala fe ni temeridad, ni que verse exclusivamente sobre una cuestión de carácter económico, no procede realizar un pronunciamiento en costas, por la materia sobre la que versa.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Juan Miguel contra la sentencia dictada por el/la Iltmo/a. Sr/a. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de DIRECCION000 en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello sin imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.