Sentencia CIVIL Nº 466/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 138/2017 de 09 de Junio de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.005.00.2-2015/0010967

Recurso de Apelación 138/2017

Órgano Judicial Origen:Juzgado de Violencia Mujer nº 01 DIRECCION000

Autos de Modificación Medidas Definitivas 25/2015

APELANTE:Dña. Eulalia

PROCURADORA: Dña. SUSANA GARCÍA CAÑO

APELADO:D. Gregorio

PROCURADORA: Dña. MARÍA DEL MAR ELIPE MARTÍN

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilmo. Sr. Luis Puente de Pinedo

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilmo. Sr. Luis Puente de Pinedo

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En Madrid, a 9 de junio de 2017.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Modificación de Medidas seguidos bajo el nº 25/2015, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , entre partes:

De una como apelante, doña Eulalia , representada por la Procuradora doña Susana García Caño.

De otra como apelado, don Gregorio , representado por la Procuradora doña María del Mar Elipe Martín.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrado el Ponente Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 14 de noviembre de 2016, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 57/2016, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Acuerdo estimar la demanda entablada por la procuradora doña María del Mar Elipe Martín, en nombre y representación de Don Gregorio contra Doña Eulalia accediendo a la modificación de las medidas definitivas establecidas en la sentencia N° 260/10 dictada el día 1 de septiembre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia n° 6 de DIRECCION000 en el Juicio Verbal 883/10, en el sentido de:

-Atribuir a don Gregorio la guarda y custodia del hijo menor de edad que tiene en común con doña Eulalia , siendo la patria potestad sobre el menor compartida por ambos progenitores. Se acuerda diferir la eficacia del cambio de la guarda y custodia hasta la firmeza de la sentencia, debiendo hasta ese momento las partes ajustarse a lo acordado en auto de 4 de mayo de 2016 y a lo dispuesto en el último párrafo del fundamento de derecho 5° de esta sentencia.

-Se señala como régimen de visitas de la madre con el hijo el previsto en el fundamento de derecho 6° de esta sentencia.

-La madre contribuirá en concepto de alimentos para su hijo menores con la cantidad de 150 euros mensuales y con la cantidad de 250 euros una vez que acceda al mercado laboral. Dicha cantidad se ingresará por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre y será revisada anualmente con arreglo a las variaciones que experimente el IPC, u otro señalado al efecto, comenzando a revisarse dentro de un año a partir de la fecha de esta resolución.

Los gastos extraordinarios del menor se pagarán por mitad entre ambos progenitores

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas causadas.

Una vez firme esta resolución, comuníquese a los Registros Civiles correspondientes.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, mediante escrito presentado en este Juzgado en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Eulalia , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la presentación legal de don Gregorio y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, vista y a fallo el día 8 de junio del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por D. Gregorio se interpuso demanda de modificación de las medidas definitivas que fueron fijadas en el procedimiento de medidas paterno filiales 883/2013 del Juzgado de Primera Instancia número 6 de DIRECCION000 . En esa demanda se solicitaba que se le atribuyese la guarda y custodia del hijo menor habido de la unión del demandante y la demandada, Dª Eulalia .

Acordada la inhibición por aquel juzgado, la demanda se admitió a trámite por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de DIRECCION000 , emplazando a la demandada, quien presentó escrito oponiéndose a la adopción de las medidas solicitadas.

El 4 de mayo de 2016 se dictó auto de medidas provisionales, el cual acordó al la modificación de las medidas establecidas en la sentencia dictada el 1 de septiembre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , hasta que se recayera sentencia firme, adaptándolas a la situación actual, habida cuenta de que el menor junto con su madre había trasladado su lugar de residencia tras la autorización judicial que se le concedió en el auto de 21 de septiembre de 2015.

Emitido el informe psicosocial por el equipo adscrito a los juzgados de DIRECCION000 , se dictó sentencia el 14 de noviembre de 2016 en la que se estimó la demanda interpuesta por don Gregorio , atribuyendo a éste la guarda y custodia del hijo menor que tiene en común con Dª Eulalia , con patria potestad compartida, fijando el correspondiente régimen de visitas para la madre y estableciendo la obligación de ésta de pagar una pensión alimenticia para su hijo de 150 € mensuales, que se incrementaría hasta los 250 €, una vez que accediese al mercado laboral.

SEGUNDO.-Doña Eulalia interpuso recurso de apelación contra la sentencia entendiendo que se había vulnerado lo dispuesto en el artículo 769.3 de la LEC , en relación con los artículos 227.2 y 238.3 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Alegaba la falta de competencia objetiva y funcional por ser competente el Juzgado de Instancia del lugar del último domicilio común de los progenitores, por lo que nos encontraríamos ante una falta de competencia del juzgado que dictó la sentencia, generadora de nulidad de actuaciones.

Asimismo, señalaba que la ausencia del Ministerio Fiscal en la vista justificaría también la nulidad de actuaciones pretendida. En segundo lugar, se alegó inaplicación de los artículos 232 y 234, en relación al artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al no haberse facilitado copia del informe psicosocial, pese haber sido solicitado, lo que provocó indefensión a esa parte.

En tercer lugar, alegó una indebida aplicación de lo dispuesto en el artículo 90 del Código Civil , en relación con el artículo 775 LEC , al entender que no se habían practicado pruebas suficientes que acreditasen la necesidad de modificar de una forma tan drástica la situación del menor. Afirmaba que la demandada apelante trasladó su residencia a la localidad de Baza con autorización y que no podía convertirse en causa que justificase la resolución adoptada.

D. Gregorio se opuso a la apelación manifestando, en primer lugar, sobre la nulidad de actuaciones pretendida, que el último domicilio común está en la localidad de Villalbilla, partido judicial de DIRECCION000 , atribuyéndose la competencia al Juzgado de Violencia sobre la Mujer, tal y como la propia sentencia explica, porque se estaba tramitando en ese momento una denuncia de la apelante, y la sentencia absolutoria que se había dictado no era firme. Lo cierto es que doña Eulalia solicitó autorización al juzgado de DIRECCION000 para el traslado del menor, sin alegar en ningún momento la falta de competencia. Sorprende aún más, a juicio del apelado, que se atribuya la competencia al Juzgado que por turno corresponda ya que precisamente se produjo una inhibición a favor del Juzgado de Violencia sobre la Mujer por auto de 21 de octubre de 2015.

En cuanto a la ausencia del Ministerio Fiscal, no pidió la apelante en ese momento la suspensión de la vista, ni hizo protesta alguna, sin que en todo caso se haya generado indefensión. La intervención del Ministerio Público quedó garantizada a través de los diversos escritos presentados, supeditando a un criterio de oportunidad su presencia en las vistas correspondientes. En todo caso, por diligencia de 25 de octubre de 2016 se dio traslado al Ministerio Fiscal, que, con visionado del DVD, emitió informe el 11 de noviembre de 2016, tal y como consta en autos.

En cuanto al desconocimiento alegado del informe psicosocial, consta en la providencia de 26 de julio de 2016 que se ponía a disposición de las partes dicho informe, sin entrega de copia dado el carácter reservado de las actuaciones que afectan a la intimidad de los menores. En ningún caso se recurrió esa providencia, ni puede existir indefensión, según el apelado, cuando dicho informe había estado a disposición de las partes desde ese momento.

Por último la modificación de las circunstancias quedó acreditada con el traslado de la apelante a la localidad de Baza, siendo en ese sentido contundente el informe psicosocial que concluye como solución más favorable para el menor la custodia para el demandante.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso de apelación interpuesto alegando que la supuesta falta de competencia ya fue solventada durante el procedimiento al existir una sentencia en un juicio de faltas en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION000 , que atrajo para si la competencia del proceso de modificación de medidas. En cuanto a la inasistencia del Ministerio Fiscal a la vista, obedeció a razones de servicio, contemplándose la posibilidad de informes por escrito en el artículo 3 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, sin que en ningún caso afectase a la parte apelante o pudiese ocasionarle indefensión. Por otra parte, obraba en autos el informe del Ministerio Fiscal tras la celebración de la vista y se reiteraba que la falta de entrega del informe psicosocial se contempló en aras a proteger al menor de forma adecuada.

TERCERO.-Se alega en el escrito de interposición del recurso de apelación, en primer lugar, la nulidad de actuaciones por falta de competencia objetiva del Juzgado que ha dictado la sentencia.

Sin embargo, consta en autos que la demanda se dirigió inicialmente al juzgado que conoció del proceso de medidas paterno filiales, pero que, tras librarse exhorto al Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de DIRECCION000 , se tuvo conocimiento de que ese juzgado había dictado sentencia absolutoria el día 8 de septiembre de 2015 , tras interponer una denuncia doña Eulalia contra D. Gregorio por vejaciones e injurias y que esa sentencia no era firme, razón por la cual el Juzgado de Primera Instancia número 6 de DIRECCION000 se inhibió a favor del Juzgado de Violencia sobre la Mujer emplazando a las partes.

Dicho auto se notificó a la parte demandante, procediendo Dª Eulalia seguidamente a personarse y contestar a la demanda en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, por lo que ni es cierto que ese juzgado carezca de competencia, conforme ha quedado anteriormente expuesto, ni puede la apelante invocar ahora una supuesta indefensión determinante de un vicio de nulidad, puesto que conoció de la inhibición a favor del Juzgado que a la postre dictó la sentencia de modificación de medidas, sin cuestionar su competencia a través de la declinatoria correspondiente.

En segundo lugar, se alegó igualmente la nulidad de actuaciones por no haber comparecido el Ministerio Fiscal a la vista, siendo lo cierto que, como señaló el Ministerio Público en su escrito de impugnación de recurso, así se hizo por razones de organización interna, pero que su actuación se acomodaba a lo previsto en el artículo 3 del Estatuto del Ministerio Fiscal, ya que, tras la celebración de la vista, se dio traslado al Ministerio Fiscal que emitió informe por escrito el 11 de noviembre de 2015 con visionado del DVD y análisis pormenorizado de todas las pruebas practicadas. Por ello, no existe vicio de nulidad alguno, ni se ha generado indefensión a la parte apelante, máxime cuando no se hizo reserva alguna cuando se celebró la vista por parte de la apelante, ni se recurrió la providencia de 25 de octubre de 2016 que acordó el traslado al Ministerio Fiscal para que presentase su oportuno informe. En suma, ni se ha producido infracción procesal, puesto que el Ministerio Fiscal informó por escrito tras la celebración de la vista, ni se habría en todo caso ocasionado indefensión, puesto que la apelante consintió tanto en la vista como en los actos procesales posteriores que el Ministerio Fiscal participase e informarse en tales términos, siendo sólo tras el desfavorable resultado de la sentencia cuando se ha pretendido obtener una nulidad actuaciones en contra de sus propios actos.

En tercer lugar, se alegaba igualmente nulidad de actuaciones por no haberse hecho entrega del informe psicosocial con carácter previo a la vista, tal y como esa parte había solicitado. Sin embargo, tras unirse a las actuaciones el informe elaborado por el equipo psicosocial, se dictó providencia el 26 de julio de 2016 en cuyo apartado primero se señaló de forma expresa que, al amparo del artículo 745 LEC , se acordaba el carácter reservado de las actuaciones que afectaban a la intimidad de los menores, quedando a disposición de las partes en la Secretaría del Juzgado dicho informe, del que no se entregaría copia, en aras a evitar su reproducción y pérdida de control por parte del Juzgado. En esa misma resolución se señaló día para celebración de vista, sin que la apelante interpusiera recurso alguno contra dicha providencia.

En suma, queda acreditado que la parte apelante tuvo acceso al contenido del informe durante tres meses hasta que se celebró la vista, por lo que no es cierto que no pudiese conocer su contenido, pues es muy distinto que no se haga entrega de una copia escrita, por las razones expuestas en esa resolución, a que se haya impedido el acceso a ese medio probatorio a la parte apelante. Nuevamente nos hallamos ante un argumento no esgrimido en el momento procesal idóneo y del que se hace un uso interesado en esta alzada tras conocer el resultado desfavorable de la sentencia dictada. No se ha causado indefensión en forma alguna a la apelante, por lo que no puede accederse a la nulidad solicitada.

CUARTO.-Pasando finalmente a analizar la cuestión de fondo, deben darse por reproducidos aquí los atinados argumentos expuestos en la sentencia apelada en orden a las circunstancias que condujeron al traslado del menor a la localidad de Baza, que no obedecieron a un interés del niño, ni mejorar sus condiciones de vida, sino al particular interés de la demandada apelante de rehacer su propia vida en aquella localidad. En todo caso, corresponde en esta alzada analizar la modificación de medidas partiendo de la premisa de que, a raíz de la reforma operada por la Ley 15/2015, de 2 de julio, y en lo que concierne a las medidas que afectan a los hijos, el artículo 90 del Código Civil introduce un importante matiz diferencial, pues la modificación de tales efectos queda supeditada, de modo principal, a que así lo aconsejen las nuevas necesidades de la prole. En definitiva, y sin perjuicio de los demás factores que pudieran concurrir al tiempo de sustanciarse el procedimiento de modificación, se habrá de atender, respecto de la resolución de la controversia al efecto suscitada, de modo principal al interés prioritario de dicho sujeto infantil, de conformidad con lo que, al respecto, prevenido en los artículos 2 º y 11-2 de la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor .

Sobre esa base, lo esencial es determinar en interés del menor si sus condiciones de vida son más adecuadas si continúa viviendo con su madre en Baza o si, por el contrario, resultará más ventajoso para él trasladar su domicilio a la localidad donde siempre residió, volviendo a su centro escolar y a vivir en compañía de su padre. En tal sentido resulta esencial el informe psicosocial elaborado por el equipo adscrito a los juzgados de DIRECCION000 que concluyó que la vida del menor podrá desarrollarse de forma más idónea regresando a su localidad de origen, viviendo en compañía de su padre.

En este punto es muy importante destacar que el beneficio del menor pasa por mantener un vínculo permanente y estable con ambos progenitores y también con la familia extensa. Es evidente que desde ese punto de vista su estancia en Baza ha resultado gravemente perjudicial para el niño. Lo primero, porque implicaba frecuentes desplazamientos para el menor; lo segundo porque la apelante, lejos de facilitar los contactos con su padre, obstaculizó de forma reiterada e inexplicable que tales contactos existieran; y lo tercero, porque la relación con la familia extensa de ambos progenitores prácticamente desapareció, lo que también implica un perjuicio para el menor.

En segundo lugar, en cuanto al entorno en el que se desarrollaría la vida del menor, lo cierto es que su madre reside en la actualidad con otra persona atravesando ciertas dificultades económicas, como ella misma reconoció, en una vivienda alquilada alejada del propio pueblo de Baza, todo lo cual determina una situación objetivamente más dificultosa para el niño por el entorno en que se desenvuelve que su traslado con su padre hasta la localidad de Villalbilla, donde siempre ha residido, donde está el centro escolar en el que ha permanecido desde los tres años, y en donde el padre dispone de una vivienda en propiedad en una urbanización.

Por otra parte, la actitud de la apelante en su entrevista con el equipo psicosocial se calificó de poco clara, no creíble en muchos aspectos y con evidente intención de ocultar bastantes detalles. Por el contrario, D. Gregorio tiene un entorno social adecuado a juicio del equipo psicosocial, conviviendo con su pareja y la hija de ésta de siete años, con unos ingresos estables y suficientes para cubrir sus necesidades y disponiendo de apoyo familiar cercano. Dª Eulalia , sin embargo, carece de ingresos propios, percibiendo en la actualidad un subsidio, lo que condiciona el bienestar del menor a la convivencia con su actual pareja, siendo lo cierto que no pueden en ningún caso vincularse las condiciones de vida del menor con los avatares de las relaciones personales de cualquiera de los progenitores, pues surge de forma inmediata el interrogante sobre la forma en que afectaría a la estabilidad en la vida del menor si Dª Eulalia dejase de convivir con su actual pareja en la localidad de Baza. Mantener la residencia del menor en esa localidad supone desconocer, tal y como se reseña en el informe psicosocial, que el entorno sociofamiliar del padre es mucho más favorable, con un entorno seguro y conocido que le permitiría retornar a su colegio habitual y estar más cerca de su familia. Igualmente, las visitas podrían producirse en un entorno cercano, al tener la madre familia de origen en la Comunidad de Madrid, lo que facilitaría los desplazamientos desde Baza evitando así los constantes viajes para el menor.

De todo lo dicho se desprende que la protección del menor y el deseo de que disponga de un entorno familiar idóneo orientan hacia la idea argumentada en la sentencia de que sea el padre quien ostente la guarda y custodia, por lo que debe ser confirmada en su integridad la sentencia dictada.

QUINTO.-No obstante desestimar el recurso interpuesto, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre las costas derivadas del mismo.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Susana García Caño, en nombre y representación de Dª Eulalia , contra la sentencia dictada en fecha 14 de noviembre de 2016, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , en autos nº 25/2015, en el que fueron partes la apelante y D. Gregorio , representado por la Procuradora Dª María del Mar Elipe Martín, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0138 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe