Sentencia CIVIL Nº 466/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 219/2017 de 21 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección: DAV
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000219/2017
NIG: 3803830120080012673
Resolución:Sentencia 000466/2017
Proc. origen: Familia. Divorcio mutuo acuerdo Nº proc. origen: 0000951/2008-01
Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal M.FISCAL
Apelado Zaira Elena Vega Alvarez Carmen Blanca Mercedes Orive Rodriguez
Apelante Aurelio Jose Manrique De Lara Martin Neda Maria Dolores Mouton Beautell
SENTENCIA
Rollo nº 219/2017
Autos nº 951/2008-01
Jdo. 1ª Instancia nº 8 de Santa Cruz de Tenerife
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 21 de septiembre de dos mil diecisiete.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Modificacion de medidas nº
951/2008-01, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos
por D. Aurelio , representado por la Procuradora Dña. María Dolores Mouton Beautell, y asistido por el
Letrado D. Cristóbal Corrales Rolo, contra Dña. Zaira , representada por la Procuradora Dña. Carmen Blanca
Orive Rodríguez, y asistido por la Letrada Dña. Elena Vega Álvarez, y siendo parte el Ministerio Fiscal; han
pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO
MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Dña. Nieves María Rodríguez Fernández, Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia el 19 de enero de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por la procuradora Dña. María Dolores Mouton Beautell, en nombre y representación de Don Aurelio , contra Dña. Zaira , representada por la procuradora Dña. Carmen Blanca Orive Rodríguez, se modifica lo resuelto en la sentencia de divorcio de las partes de 18 de noviembre de 2008 de este Juzgado de 1ª Instancia Nº 8 de S/C de Tenerife (autos de Divorcio nº 951/2008), dejando sin efecto las medidas acordadas en la misma en relación con los tres menores hijos de las partes sobre custodia, visitas y alimentos.

Y se establecen al respecto las siguientes medidas: Don Aurelio y Dña. Zaira ejercerán de modo compartido la patria potestad sobre los tres hijos menores de edad comunes. Lo que significa que ambos han de adoptar por consenso las decisiones que incumban a los tres menores (como, a modo de ejemplo, el cambio de domicilio - residencia habitual - de cualquiera de los hijos menores fuera de la ciudad de S/C de Tenerife y/o cambio de centro escolar); y que ambos han de tener acceso a cuanta información relevante se refiera a los menores, particularmente en todo lo relativo a la educación y la salud de los hijos.

El hijo menor de edad José continúa bajo la custodia de la madre Sra. Zaira .

Se reconoce al padre Don Aurelio el derecho a comunicar con su hijo y tenerlo en su compañía; y en cuanto al tiempo y forma de ejercicio de dicho derecho, en defecto de otro acuerdo de las partes se fija el siguiente régimen de visitas: * los martes y los jueves el padre recogerá al niño a la salida del colegio y lo llevará al domicilio materno a las 19:00 horas.

En caso de martes y/o jueves no lectivos Don Aurelio recogerá al menor en el domicilio materno a las 17:00 horas y lo retornará a las 19:00 horas.

* El Sr. Aurelio tendrá a José con él los fines de semana alternos desde las 17:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo, recogiéndolo y retornándolo en el domicilio materno.

* En verano (meses de julio y agosto) el niño estará con el padre el mes de julio o el mes de agosto, correspondiendo la elección a Don Aurelio los años pares. Antes del 5 de junio de cada año el progenitor al que corresponda la elección lo comunicará al otro por cualquier medio del que quede constancia.

El primer fin de semana de septiembre (desde el primer viernes de septiembre al domingo siguiente) lo pasará el hijo con el progenitor con el que no haya estado en el mes de agosto.

* En las vacaciones escolares de Navidad (período comprendido desde la finalización de las clases en diciembre hasta su reanudación en enero) el menor estará con el padre desde las 17:00 horas del 23 de diciembre hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas / o desde las 17:00 horas del 30 de diciembre hasta el 6 de enero a las 13:00 horas. El niño estará con el padre durante el período que le corresponda estar a su hermana Rocío en las vacaciones de Navidad en el domicilio paterno.

Cuando Rocío alcance la mayoría de edad, José estará con su padre - salvo otro acuerdo de los dos progenitores - el primer período de las vacaciones navideñas los años pares, y el segundo período los años impares.

Cuando el menor esté con el padre el primer período de las vacaciones de Navidad podrá Don Aurelio recoger a su hijo en el domicilio materno el día 6 de enero a las 13:00 horas, reintegrándolo a las 20:00 horas.

El fin de semana siguiente a las vacaciones escolares de Navidad (desde el primer viernes posterior al día seis de enero hasta el domingo siguiente) lo pasará el hijo con el progenitor que no hubiese estado el segundo período de las vacaciones.

* En las vacaciones escolares de Semana Santa (período comprendido desde el último día de clase hasta la reanudación de las mismas) corresponderá a Don Aurelio estar con su hijo los años impares desde las 12:00 horas del sábado anterior al Domingo de Ramos hasta las 12:00 horas del Domingo de Resurrección.

Los años pares el niño estará con la madre desde el día que finalicen las clases hasta su reanudación.

El fin de semana siguiente a las vacaciones escolares de Semana Santa lo pasará José con el progenitor que no hubiese estado en dichas vacaciones.

El padre y la madre podrán comunicar por teléfono con el hijo dentro de la normalidad cuando no lo tengan en su compañía.

Si el menor saliera de Tenerife con alguno de los progenitores durante las vacaciones escolares - o en su caso en algún fin de semana -, el otro ha de ser informado con antelación de al menos veinte días - por cualquier medio del que quede constancia - del lugar de destino del viaje, y de las fechas de ida y vuelta.

Corresponde a ambos progenitores la guarda y custodia compartida de las hijas comunes menores de edad Esperanza y Rocío , que convivirán con la madre y con el padre en semanas alternas - de domingo a domingo -, compartiendo ambos el cuidado de las referidas menores. Cada domingo el progenitor que tenga a las hijas las dejará en el domicilio del otro progenitor a las 19:00 horas.

Distribución ésta de la convivencia de las menores con el padre y con la madre que no se alterará en las vacaciones escolares de Navidad, carnavales y Semana Santa.

En las vacaciones de verano (meses de julio y agosto) Rocío estará con el padre el mes de julio o el mes de agosto, correspondiendo la elección a Don Aurelio los años pares. Antes del 5 de junio de cada año el progenitor al que corresponda la elección lo comunicará al otro por cualquier medio del que quede constancia.

Si cualquiera de las hijas menores de edad saliera de Tenerife en un viaje organizado por alguno de los progenitores, el otro progenitor ha de ser informado con antelación de al menos veinte días, por cualquier medio del que quede constancia, del lugar de destino y de las fechas de ida y vuelta del viaje.

Don Aurelio y Dña. Zaira asumirán los gastos de las dos hijas menores de edad cuya custodia compartida se ha acordado en el tiempo que cada uno las tenga en su compañía, y compartirán las dos partes los gastos escolares de las hijas, como se dirá a continuación: la progenitora Sra. Zaira abonará el coste de las cuotas mensuales del colegio Hispano Inglés los meses de septiembre a noviembre inclusive; mientras que Don Aurelio sufragará las referidas cuotas mensuales del colegio los meses de diciembre a junio.

Los gastos escolares de principio de curso de libros de las hijas menores de edad en régimen de custodia compartida, así como los gastos de matrícula del colegio Hispano Inglés y gastos de AMPA, se abonarán al 50% por uno y otro progenitor.

El padre y la madre sufragarán también por mitad los gastos médico farmacéuticos de las hijas menores de edad en régimen de custodia compartida que sean extraordinarios y no cubiertos por la Seguridad Social, y otros gastos extraordinarios de las mismas que se generen en el futuro sobre los cuales conste acreditado acuerdo expreso previo de los dos progenitores.

El Sr. Aurelio abonará a la demandada para contribuir a los alimentos del hijo que queda bajo la custodia materna la suma de 760 euros mensuales, que ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe Dña. Zaira , incrementándose dicho importe anualmente conforme a la evolución del IPC (la primera actualización se producirá en la mensualidad de febrero de 2018, conforme a la evolución del IPC de enero de 2017 a enero de 2018).

El padre y la madre sufragarán al 50%: - los gastos médico farmacéuticos que sean extraordinarios y no cubiertos por la Seguridad Social generados por el hijo; y - otros gastos extraordinarios del menor que se produzcan en lo sucesivo sobre los que conste acreditado acuerdo expreso previo de ambos.

Se mantiene la obligación del actor de abonar a la Sra. Zaira además la cantidad de 600 euros mensuales para contribuir al atendimiento de las necesidades de alojamiento de los hijos.

No ha lugar en esta sentencia a ningún otro pronunciamiento.

No se imponen las costas procesales causadas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 21 de septiembre de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que estimó parcialmente la demanda de modificación de medidas en el sentido de acordar una custodia compartida de las dos hijas en aquellos momentos menores de edad pero manteniendo la custodia materna del hijo, se interpone por la parte demandante recurso de apelación en el que se interesa se acuerde también respecto de éste la custodia compartida alegando que la juzgadora a quo no ha aplicado la más moderna jurisprudencia al respecto, que el interés del menor así lo exige, y que no debe separarse a los hermanos.- Por la la parte demandada se presentó escrito de oposición interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que interesó el Ministerio Fiscal.-

SEGUNDO.- Encontrándonos en sede de un procedimiento de modificación de medidas debe recordarse, por ser esencial para la resolución del recurso, que trae causa del procedimiento de divorcio en el cual recayó Sentencia en fecha 18 de noviembre de 2008, en la que se aprobó el Convenio aportado por las partes que, a los efectos que ahora interesan, se establecía un sistema de custodia materna de los tres hijos comunes.- Posteriormente se siguió un procedimiento de modificación de medidas que finalizó pro sentencia desestimatoria pero cuyo objeto era solo la pensión de alimentos.- En lo que atañe a la doctrina general en modificación de medidas, es criterio de esta Audiencia que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar, ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil , que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan. En cualquier caso se hace preciso que el referido cambio no haya sido provocado voluntariamente por quien, apoyado en el mismo, entabla el nuevo procedimiento.- Así, y a mero título de ejemplo, en la sentencia de esta sección de 27 de septiembre de 2013 , se expone que 'En este procedimiento específico es esencial puntualizar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial', cuya carga de la prueba incumbe a la parte que tal modificación insta.- No obstante la anterior doctrina debe partirse que la sentencia recurrida entiende que sí ha existido tal cambio en cuanto a las dos hijas (por cierto, una ya mayor de edad, como nacida en abril de 1999), y respecto del hijo se entiende que la custodia compartida no es el régimen más favorable para el mismo.-

TERCERO.- Debe comenzarse por compartir con la parte que la custodia compartida, reconocida de modo expreso en el texto del artículo 92 del Código Civil , redactado con arreglo a la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de separación y divorcio, es un sistema deseable e ideal, pero también que debe adoptarse cuando lo hagan conveniente las circunstancias concurrentes en cada caso, como tiene reiterado esta Sala, y en palabras de la sentencia de esta sección de 13 de diciembre de 2013 '.es un régimen de custodia sin duda ideal, porque proporciona a los hijos el beneficio de la presencia de ambos progenitores, aun después de la ruptura de la relación de estos, conservando así en la medida de lo posible el modelo de convivencia anterior, por lo que se reducen en buena medida los posibles efectos negativos de la ruptura para los menores, evitando sentimientos negativos para los mismos, como los de abandono o de lealtad excluyente del otro progenitor.' y además '. se proporciona a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la responsabilidad parental, participando en igualdad de circunstancias en la crianza y el desarrollo de los hijos, evitando con esta modalidad el sentimiento de pérdida que suele sufrir el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor.' Y ciertamente, como recordábamos en nuestra Sentencia de 19 de diciembre de 2013 'la jurisprudencia más reciente ha venido, no ya a mitigar este rigor, sino, más bien, a ampliar el supuesto legal de forma sustancial, cambiando la perspectiva restrictiva por otra extremadamente proclive a esta forma de resolver la situación de los hijos tras la ruptura del vínculo conyugal o situación asimilada (bien sea pareja de hecho o bien sea pareja de Derecho o pareja estable registrada).'.- Esta matización ha operado desde la STS de 27-7-11 que matizó el carácter 'excepcional' de este régimen, la aludida STC de 17-10-12 , o la trascendental STS de 29 de abril de 2013 cuando concluye que no es una medida excepcional, sino normal e incluso deseable.- Pero también debemos precisar que si la jurisprudencia se pronuncia en los términos antes mencionados ello no significa, como no podía se de otra forma, que deba aplicarse este sistema de custodia de forma automatizada, de modo que en ningún caso procedería cuando se constatare que no es lo más beneficioso para el menor, supuesto que debe ser valorado en cada caso concreto y sin soluciones apriorísticas, como también el Alto Tribunal ha destacado en su STS de 9 de mayo de 2017 cuando afirma que 'la manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto (entre otras, sentencia 748/2016 de 21 diciembre )', criterio reiterado en las de 21 de junio de 2017, 27 de junio de 2017 o 13 de julio del mismo año.- Por lo tanto, no cabe admitir la argumentación del recurso que la resolución recurrida no aplica la doctrina jurisprudencial pues aquella no la ignora sino que únicamente, tras valorar la prueba practicada, entiende que este sistema de custodia no es el más adecuado para el hijo menor, siendo cuestión diferente que se discrepe de tal valoración.-

CUARTO.- La segunda de las cuestiones que debemos afrontar es, si conforme a lo desarrollado en el precedente fundamento, cuál sea el sistema de custodia que sea más favorable para los intereses del menor.- Y la nueva revisión de las pruebas practicadas llevan a compartir a este Tribunal las valoraciones probatorias y conclusiones jurídicas de la resolución recurrida.- Y como prueba esencial debe tenerse presente el dictamen pericial emitido por el Gabinete psicosocial adscrito a los Juzgados de Familia de esta ciudad que de forma exhaustiva se analiza en la instancia. Es cierto que sus conclusiones son de libre valoración y apreciación judicial pero no puede desconocerse su valor como medio probatorio el dictamen emitido por peritos especializados en la materia.- Así, la jurisprudencia entiende que los mismos deben valorarse conforme las reglas de la sana crítica igual que el resto de informes periciales. Indica la reciente STS de 12 de mayo de 2017 que 'Tiene declarado la sala que las conclusiones del informe psicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien la sala no es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos ( SSTS de 18-1-2011, Rc. 1728/2009 ; 9-9-2015, Rc. 545/2014 ; 135/2017 , de 28 de febrero).'.- Del examen del informe, haciendo ya referencia al psicológico, se concluye la conveniencia que el hijo menor continúe bajo la custodia materna con el mismo régimen de visitas vigente con el recurrente. Y a diferencia de lo que se afirma en el recurso, la afirmación de la perito sí se sustenta en conclusiones concretas; refiere la perito que se revela una '...mayor tendencia al autoritarismo, menor empatía y mayor agresividad', una '..personalidad tendente al egocentrismo y reclamante que no supone un buen modelo de aprendizaje par los menores'.- Estos factores, entre otros, son los que llevan a la perito a concluir que en José es '...donde mayor influencia tendría la disminución de idoneidad parental paterna, dado el momento evolutivo del menor: José todavía necesita de cuidados, atención y normativa clara para su correcta maduración...' y necesario que '...la madre pueda seguir ejerciendo sus cuidados, para el aprendizaje de normas y compromisos que el niño necesita, y que no están garantizados con el padre'.- Por lo tanto, el informe pericial es claro en precisar los elementos que hacen conveniente para el menor que permanezca bajo la custodia materna, lo que este Tribunal comparte.-

QUINTO.- Se ha hecho especial énfasis en el recurso que la resolución adoptada supone una infracción de lo dispuesto en el art. 92.5 del Código Civil que efectivamente sanciona que cuando el Juez acuerde una guarda conjunta deberá no procurar a los hermanos.- Siendo ello así, en el caso de autos se reputa que existe causa que justifica el diferente régimen de custodia de los hermanos (si bien en la actualidad ya solo afecte a los dos de menor edad pues la tercera es ya mayor de edad), a saber: 1º.- La protección del interés del menor que, como se expuso en el fundamento precedente, esta Sala entiende que ello se consigue manteniendo la custodia materna.- 2º.- Que la hermana mayor Esperanza tiene intención de cursar estudios universitarios fuera de esta isla (folios 457 y siguientes de autos) mientras que la aún menor, Rocío , cursará estudios en Irlanda, habiendo ya solicitado la baja de su actual centro escolar (folio 456), por lo que tampoco los hermanos van a poder estar juntos fuera de los periodos vacacionales.- 3º.- Porque el Ministerio Fiscal, en la esencial función que cumple en estos procedimientos en tutela de los intereses de los menores, ha mostrado us conformidad con la resolución recurrida interesando la desestimación del recurso.- En consecuencia, procede la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la resolución recurrida.-

SEXTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada dada la especial naturaleza de las cuestiones debatidas.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Aurelio , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.