Sentencia CIVIL Nº 466/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 82/2017 de 13 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 94 07
Fax.: 922 34 94 06
Email: s03audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000082/2017
NIG: 3802342120150005967
Resolución:Sentencia 000466/2017
Proc. origen: Juicio verbal (Reclamación posesion - 250.1.4) Nº proc. origen: 0000679/2015-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de San Cristóbal de La Laguna
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Rodrigo Hipolito Gonzalez Reyes Sandra Reyes Gonzalez
Apelante Estibaliz Maria Julia Hernandez Suarez Carmen Alida Padilla Castilla
SENTENCIA
Iltmas. Sras.
SALA Presidenta
Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO
Magistradas
Dª. CARMEN PADILLA MÁRQUEZ
Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 13 de noviembre de 2017.
Visto por los Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal nº.679/2015, seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia nº. 6 de La Laguna, promovidos por Dª. Estibaliz , representada por
la Procuradora designada de oficio Dª. Carmen Alida Padilla Castilla, y asistido por la Letrada Dª. María Julia
Hernández Suárez, contra D. Rodrigo , representado por la Procuradora Dª. Sandra Reyes González, y
asistido por el Letrado D. Hipólito González Reyes ; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY la presente
sentencia, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª. Raquel Díaz Díaz dictó sentencia el cuatro de noviembre de dos mil dieciséis , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda promovida por Dña. Estibaliz , representada por la Procuradora Dña.

Carmen Alida Padilla Castilla, contra D. Rodrigo , representado por la Procuradora Dña. Sandra Reyes González: Primero.- DEBO DECLARAR Y DECLARO no haber lugar a la acción de recobrar la posesión instada por Dña. Estibaliz .

Segundo.- DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al demandado de los pedimentos contenidos en la demanda.

Tercero.- Con expresa condena en costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición la parte contraria, y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de diez días.



TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo; personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Dª. Carmen Alida Padilla Castilla, bajo la dirección de la Letrada Dª.María Julia Hernández Suárez, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Dª. Sandra Reyes González, bajo la dirección del Letrado D. Hipólito González Reyes ; señalándose para deliberación, votación y fallo el día dieciocho de octubre del corriente año.

Ha sido Ponente la Ilma Sra Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ, Magistrada de esta Sala

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la precedente instancia ha sido recurrida por la parte actora, Doña Estibaliz , aquí apelante, quien pretende su revocación en todos sus extremos y que se dicte otra por la que se estimen las pretensiones de esa parte conforme a los pedimentos contenidos en el escrito del recurso, con condena en costas a la parte contraria. De modo abreviado, ha de indicarse que, como alegaciones del recurso, la referida apelante manifiesta impugnar los los pronunciamientos (en realidad fundamentos de derecho) tercero y cuarto de la indicada sentencia. Más en concreto, en cuanto al tercero de tales fundamentos, refiere su discrepancia con la valoración probatoria de la juzgadora de la instancia y entiende haber acreditado acreditado suficientemente los hechos en los que sustentaba su demanda, en especial el acceso al pasillo controvertido que tenía esa parte hoy apelante y la construcción por el demandado del muro litigioso para impedirle ese acceso, sin que ni siquiera en el caso de que la razón de la existencia del pasillo fuera el retranqueo de las viviendas de la propiedad colindante, este hecho no da derecho al demandado para levantar un muro que impida el acceso a esa apelante, única de los propietarios de lastres construcciones cuya parte trasera da a dicho pasillo que se ha visto despojada del derecho de acceso.

El demandado, Don Rodrigo , se opone al recurso e interesa su desestimación íntegra y la ratificación en todos sus extremos de la sentencia recurrida de contrario, con expresa condena en costas en ambas instancias. Hace constar, en primer lugar, en relación con la caducidad de la acción alegada por esa parte en la precedente instancia y rechazada en la mencionada sentencia y por tratarse de una cuestión apreciable de oficio, que advierte incongruencia en la exposición de los argumentos que sustentan el rechazo de esa excepción e igualmente un error valorativo, en cuanto la juzgadora de la instancia toma como prueba para determinar el plazo de caducidad la respuesta dada por ese demandado de admitir que en mayo de 2014 tuvo una intervención en el muro litigioso para decir posteriormente, en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida que no consta el día exacto de la construcción de ese muro, mayo o agosto de 2014 y concluir que resulta obvio que a la fecha de interposición de la demanda -30 de julio de 2015- no había transcurrido el indicado plazo legal anual, siendo en realidad determinante que esa construcción fuera en mayo o en agosto de 2014, pues en el primer caso habría caducado la acción y en el segundo no. En cuanto al fondo del asunto, niega la existencia de error o infracción legal alguna por la sentencia recurrida y rebate las alegaciones del recurso, sosteniendo que de contrario se efectúa una interpretación subjetiva y parcial que no puede enmendar la realizada por la juzgadora de la instancia, habiendo quedado acreditado en los autos que el pasillo controvertido solo tenía finalidad de retranqueo respecto del propietario colindante y además era a efectos de evitar humedades en las propiedades. Añade que la actora apelante no ha probado que ese pasillo comience en la propiedad de otro hermano y, por último, que no habiendo sido motivo de impugnación de contrario el fundamento de derecho quinto en el que se imponen las costas a la actora, de desestimarse el recurso habrán de imponerse a ésta última no solo las costas de la segunda instancia sino de la primera.



SEGUNDO.- La revisión de lo actuado en ambas instancias determina el éxito del recurso, por discrepar este tribunal del criterio de la juzgadora de la instancia sobre la falta de acreditación de la posesión de la actora del pasillo que reclama.

Conviene en primer lugar poner de manifiesto en lo concerniente a la caducidad de la acción invocada por la parte hoy apelada, que este tribunal comparte las consideraciones de la juzgadora de la instancia contenidas en el segundo de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida al tratar de dicha cuestión, pues si bien es cierto que no hay constancia del día exacto de la construcción del muro y que el propio demandado refirió haber elevado el muro en mayo de 2014 (más de un año antes de interponer la demanda origen de esta litis, que o fue el 30 de julio de 2015), mientras que la actora data el momento de la desposesión en agosto de 2014, por lo que no habría transcurrido el plazo legal anual, debe tenerse en cuenta que del anejo fotográfico y anejo de planos que acompañan al informe pericial aportado por el demandado (datando estos últimos de mayo de 2015) no se advierte la existencia de los muros referidos en la demanda ni tampoco, al menos, en la elevación que impidiera el uso referido por la actora, siendo además el hoy demandado quien, por ser quien lo ejecutó, se encuentra en una mejor disponibilidad y más fácil situación para acreditar que esa ejecución tuvo lugar más de un año antes de la fecha de interposición de la demanda ( artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), por lo que ante las expresadas circunstancias, debe estarse a la fecha de ejecución del muro señalada en el hecho tercero de la demanda -13 de agosto de 2014-, corroborada mediante las fotografías aportadas por la propia parte actora.

Pasando a continuación al examen del fondo del recurso y, en definitiva, del presente litigio, cual es la acreditación o no por la actora de la situación posesoria en la que afirma se encontraba con anterioridad a la construcción del muro litigioso, debe significarse que, como se adelantó, no comparte este tribunal la conclusión de la juzgadora de instancia de que la actora no ha probado el uso del pasillo existente en la fachada trasera de su vivienda para hacer labores de mantenimiento de la misma, considerándose por el contrario que, acreditada la realidad de la existencia del referido pasillo, respecto del que las partes coinciden en que se realizó en 2009 a modo de retranqueo del colindante por el oeste, es claro que ese pasillo permitía por su configuración el uso y posesión del mismo por todos los propietarios y/u ocupantes de las viviendas sitas en los edificios cuyas fachadas dan al mismo para las habituales labores de limpieza y demantenimiento -entre ellos el edificio de la actora-, labores cuya realización, por su propia naturaleza (pintura de fachada, limpieza o arreglo de ventanas, etc.), aun puntual y esporádica en atención a las necesidades que vayan surgiendo, es continuada en el tiempo, siendo lo cierto que la obra o muro construido por el demandado altera la situación posesoria en la que se encontraba la actora con anterioridad a esa construcción como ocupante del inmueble de su propiedad, destruyendo la continuidad del pasillo e impidiéndole el uso y posesión del mismo para tales labores -no así, al resto de propietarios y/u ocupantes de los otros edificios o viviendas-, sin que tal situación puede ser considerada como actos meramente tolerados por quien pudiera ostentar un derecho de propiedad exclusivo sobre dicho pasillo, apareciendo por el contrario de la documental obrante en autos que el demandado ostentaría igual condición que la actora para el uso y posesión del controvertido pasillo, por todo lo cual que debe dicha actora ser restituida en esa posesión, por concurrir en el presente caso los requisitos básicos de los que depende el otorgamiento de la tutela pretendida.

Respecto de las costas de primera instancia, y no obstante prosperar la acción ejercida por la actora apelante, se estima procedente no imponerlas a ninguna de las partes, debiendo cada una abonar las causadas a su instancia, siendo las comunes por mitad, habida cuenta de la apreciación por este tribunal de serias dudas de hecho en relación con las cuestiones planteadas en esta litis, tanto en relación con el plazo legal de caducidad como con la naturaleza y finalidad del pasillo objeto de controversia en la litis, dudas a cuyo esclarecimiento no ha contribuido las respectivas posturas procesales de los litigantes y básicamente solventadas acudiendo a las reglas de la carga probatoria (artículo 394.1, primer párrafo, in fine).



TERCERO.- Por todo lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia recurrida en el sentido de estimar la demanda y condenar al demandado al derribo o demolición del muro que impide el paso a la actora apelante y que se describe en el tercero de los hechos de esa demanda (construido en la fachada posterior u oeste en el pasillo de 1,16 metros y que figura en el reportaje fotográfico que figura en el documento n.º 2 acompañado a la demanda), sin que haya lugar a hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia, ni tampoco de las de la alzada, por iguales fundamentos a los indicados para las anteriores en el precedente fundamento de derecho ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el 394 antes mencionado).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.- Estimamos el recurso formulado por Doña Estibaliz .

2º.- Revocamos la sentencia apelada en el sentido de estimar la demanda y condenar al demandado al derribo o demolición del muro que impide el paso a la actora apelante y que se describe en el tercero de los hechos de esa demanda (construido en la fachada posterior u oeste en el pasillo de 1,16 metros y que figura en el reportaje fotográfico que figura en el documento n.º 2 acompañado a la demanda), sin que haya lugar a hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia 3º.- No ha lugar tampoco a imponer de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la misma, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Letrada de la Administración de Justicia de la Sala, certifico.-