Sentencia CIVIL Nº 466/2018, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 484/2018 de 11 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA
Sección Segunda (Civil)
RECURSO: APELACIÓN CIVIL 484/2018
Proc. Origen: Modificación de Medidas 1750/2016
Juzgado Origen: Primera Inst. nº 7 de Huelva (Familia)
Apelante: Agueda
Apelado: Alberto
SENTENCIA NUM 466
Iltmos. Sres.:
D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS
D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)
En Huelva, a 11de Septiembre de dos mil dieciocho.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la
ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA ha visto en grado de apelación el juicio de modificación
de medidas definitivas núm. 1750/2016 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Huelva (Familia), en virtud de
recurso interpuesto por Doña Agueda , representada por el Procurador sr. Portilla Ciriquian y defendida por
la Letrada sra. Feria Delgado; siendo parte apelada Don Alberto , representado por el Procurador sr. Rofa
Fernández y asistido por el Letrado sr. Ortiz García.

Antecedentes

1. Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

2. Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 23 de enero de 2018 se dictó sentencia cuya parte dispositiva copiada literalmente dice: 'FALLO: Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por el Procurador Sr. Rofa Fernández, en nombre y representación de D. Alberto , demanda de modificación de medidas definitivas contra Dª. Agueda , representada por el Procurador Sr. Portilla Ciriquián, modificando la sentencia 23 de octubre de 2014 dictada por este Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Huelva, en lo referente a la obligación de alimentos de los hijos comunes mayores de edad Edmundo y Eleuterio que se declara EXTINGUIDA y todo ello, sin expresa condena en costas.' 3. Contra la anterior se interpuso recurso de apelación por la sra. Agueda , que fue admitido en ambos efectos, y dado traslado a la parte contraria, fueron remitidos los autos a esta Audiencia, quedando para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO. A). El recurso de apelación interpuesto, tiene como motivos que se revoque la sentencia en cuanto a la supresión de la pensión de alimentos de los dos hijos mayores de edad de las partes llamados Edmundo y Eleuterio , al entender que la juzgadora ha incurrido en error al valorar la prueba, por cuanto que el progenitor ha seguido trabajando en su actividad de venta ambulante, sin que se haya determinado cuáles son sus ingresos, siendo llamativo que se haya dado de baja como autónomo una vez presentada la demanda, no habiéndose acreditado que haya empeorado de fortuna.

Por otra parte el hecho de tener una nueva familia no es causa por sí misma para suprimir los alimentos de los hijos mayores de edad antes citados, pues se deben tener en cuenta también los ingresos de la nueva cónyuge que según datos que obran en autos está trabajando en el sector agrícola.

Tampoco debe perderse de vista que los hijos mayores antes mencionados no tienen ingresos, no siendo independientes económicamente, están matriculados en IPEP (segundo ciclo de la enseñanza secundaria), no habiendo terminado todavía sus estudios, no tienen falta de aplicación al trabajo como se razona en la sentencia, pues no tienen posibilidad de encontrarlo en la actualidad y la pequeña cuantía de la pensión no puede constituir motivo para no aplicarse en la búsqueda de un empleo.

Solicita la ampliación de la pensión de alimentos de cada hijo, incluido el todavía menor de edad, de 80 euros a 120 euros/mes, pues la progenitora solamente tiene como ingresos una pensión por discapacidad no contributiva de aproximadamente 367 euros mensuales, al ser esos sus únicos ingresos B). La parte contraria se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia por sus fundamentos.



SEGUNDO.- La legislación permite la modificación de las medidas adoptadas en los procedimientos matrimoniales cuando hayan cambiado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción ( arts. 90 y 91 del Código Civil y 775 de la LEC).

Es doctrina absolutamente consolidada que para que la demanda de modificación de las medidas definitivas establecidas en el pleito matrimonial precedente pueda tener éxito es necesario que: a.) se acredite la alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges o por el Juez para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o el divorcio o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas a las existentes al tiempo de su adopción; b.) que dicha alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, al haber existido aquéllas al momento de la separación o el divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas; c.) que tal modificación o alteración de las circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; y d.) que la alteración no haya sido buscada de propósito para obtener la modificación de medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten más beneficiosas al solicitante, así podemos citar en esta línea, entre otras muchas, la SAP de Barcelona Sec. 18ª de 16 de marzo de 2015 y por esta AP de Huelva en diversas sentencias como la de 30 de junio de 2015.

Dicho esto se plantea en el recurso la revocación de la sentencia de primera instancia resolviendo demanda de modificación de medidas, en el sentido de revocar la decisión de suprimir la pensión de alimentos de los hijos mayores de edad llamados Edmundo y Eleuterio y el aumento de la pensión alimenticia por cada hijo de 80 a 120 euros mensuales, incluido el todavía menor de edad, al no haberse modificado las circunstancias tenidas en cuenta a la hora de su fijación en sentencia de octubre de 2014 y por el hecho de que los hijos mayores de edad no tienen trabajo, ni por lo tanto independencia económica, además de estar matriculados en el segundo ciclo de enseñanza secundaria.

Como establece el art. 93 del CC, deberá fijarse la contribución de cada progenitor a los alimentos de los hijos menores y mayores sin independencia económica habidos en el matrimonio, así regula el citado precepto que: 'El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.

Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los arts. 142 y ss.

de este Código'.

La jurisprudencia del TS ha venido manteniendo que la pensión de alimentos de los hijos mayores de edad no está sometida a los mismos fundamentos que la correspondiente a los hijos menores de edad que se basa en los deberes de la filiación, mientras que para aquellos se sustenta en deberes de solidaridad familiar, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes para determinar su subsistencia o su extinción, así podemos citar la STS de 21/09/2016 (ROJ STS 4101/2016) cuando razona al respecto que '1.- Sostiene esta Sala que los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que éstos alcanzan 'suficiencia' económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( STS de 5 de noviembre de 2008 ), afirmando la sentencia de 12 de julio de 2015 Rc.

79/2013 con cita de la de 8 de noviembre de 2012 , que 'por lo que se refiere a la concurrencia de titulación profesional en la hija no podemos aceptar que ello impida percibir alimentos del padre, dado que no se acredita la percepción de ingresos por parte de la misma ni que carezca de la necesaria diligencia en el desarrollo de su carrera profesional'.

El derecho de alimentos del hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la extinción de la patria potestad conforme al artículo 93.2 del Código Civil se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado 'principio de solidaridad familiar' que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art. 152 C.C ); y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores.

Por ello en tales supuestos el juez fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del código civil ( STS de 19 enero 2015, Rc. 1972/2013 ), pues como recoge la STS de 12 febrero 2015, se ha de predicar un tratamiento diferente 'según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Tal distinción es tenida en cuenta en la sentencia 603/2015, de 28 octubre .

2.- La ley no establece ningún límite de edad y, de ahí, que el casuismo a la hora de ofrecer respuestas sea amplio en nuestros tribunales, en atención a las circunstancias del caso y a las socioeconómicas del momento temporal en que se postulan los alimentos. Partiendo de que el periodo de formación se encuentra finalizado, se ha negado alimentos por tener el hijo trabajo, aunque fuese precario, y en otras ocasiones por ser, aún sin tener trabajo, demasiado selectivo en las características del empleo pretendido.

Esta Sala, acudiendo a las circunstancias mencionadas del caso concreto, ha decidido, bien por negar los alimentos para no favorecer una situación de pasividad de dos hermanos de 26 y 29 años, bien por concederlos ( STS 700/2014, de 21 noviembre ) a una hija de 27 años por entender que no es previsible su próxima entrada en el mercado laboral, cuando la realidad social ( artículo 3.1 CC ) evidencia la situación de desempleo generalizado de los jóvenes, incluso con mayor formación que la hija de la que se trata.

Esta sentencia pone el acento en la diligencia de la hija en su formación para poder acceder a un empleo, y, sin embargo, la sentencia 603/2015, de 28 octubre , niega alimentos al hijo de 25 años por haberse conducido con pasividad que no puede repercutir negativamente en su padre.' Dice también el TS en relación a la prestación de alimentos a los hijos mayores en sentencia de 25/10/2016 (Rec 2142/15) que ' Los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que los hijos alcancen la suficiencia económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( sentencia 5 de noviembre 2008 ), afirmando la sentencia de 12 de julio de 2015, con cita de la de 8 de noviembre de 2012 , que 'por lo que se refiere a la concurrencia de titulación profesional en la hija no podemos aceptar que ello impida percibir alimentos del padre, dado que no se acredita la percepción de ingresos por parte de la misma ni que carezca de la necesaria diligencia en el desarrollo de su carrera profesional'.

En cuanto a la temporalidad de los alimentos de los hijos mayores viene establecer la STS de 22 de junio de 2017 (ROJ STS 2511/2017) que ' Posibilidad de limitación temporal del derecho alimenticio al no configurase la pensión de alimentos de los hijos mayores de edad con carácter incondicional. STS 558/2016, de 21 de septiembre , y STS 55/2015 de 12 de febrero ...La temporalidad de la pensión de alimentos, vinculado con su actitud personal en su aprovechamiento académico, supone un acicate para realizar un esfuerzo inexistente hasta el momento, ante la certeza de la supresión de la pensión a una fecha determinada. Esta temporalidad de la pensión de alimentos en los supuestos de establecerse para hijos mayores o a los que ésta sobreviene en el procedimiento de familia, se encuentra presente dentro del art. 93.2 CC , sobre todo en aquellos supuestos en los que, si bien todavía no existe causa de extinción de los alimentos, se trata de alimentistas en condiciones de obtener a corto plazo, con un esfuerzo que no se está realizando, una ocupación laboral que garantice su propia subsistencia. Si pese a un intento real de incorporación al mercado laboral éste no se consiguiere, el hijo siempre tendría la posibilidad de solicitar alimentos a sus progenitores por causa de efectiva y real necesidad en el procedimiento declarativo correspondiente. ' Partiendo de lo que antecede, los hijos mayores de edad tienen derecho a los alimentos continuado o sobrevenido a la extinción de la patria potestad conforme al artículo 93.2 del Código Civil, que tiene su base fundamental, como hemos dicho, en el principio de solidaridad familiar que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado.

En primer lugar, decir que según la prueba practicada y en contra de lo que recoge la sentencia, la situación económica del padre no se ha acreditado que haya cambiado de manera sustancial desde que se fijó la pensión de alimentos de los tres hijos del matrimonio, entonces menores, por sentencia de 24/10/2014, que es la que se trata de modificar y ello por cuanto que como puede comprobarse de la documentación presentada de la Seguridad Social y de los Ayuntamientos de DIRECCION000 , DIRECCION001 y Huelva y de las propias manifestaciones del progenitor, este se dedica a la venta ambulante en mercadillos de localidades de la provincia, si bien añade que no puede vender en todos a los que antes acudía, por los impagos de las tasas correspondientes, si bien añadió en el juicio que suele vender por la calle aunque solo vaya a los mercadillos de puntuales localidades que todavía se lo permiten. Además, según su vida laboral durante los últimos años se da de alta en la Seguridad Social como autónomo para venta ambulante en primavera (abril/mayo) y se da de baja a finales de octubre o noviembre, como ha ocurrido en 2017, lo que no una actuación que se deba a la merma de ingresos como refirió. Por otra parte, las deudas que intenta acreditar con distintos Ayuntamientos ( DIRECCION001 , DIRECCION000 y Huelva), por impago de las tasas de mercadillo, son casi en su totalidad de fecha anterior a la sentencia que fijó la cuantía de las pensiones alimenticias ya mencionadas.

Además y por lo que se refiere a la deuda con la Seguridad Social, corresponde al ejercicio de 2015, según la documentación aportada, por una cuantía escasa 528,16 euros, no resulta significativa ya que se desprende que ha ido realizado pagos parciales por fraccionamiento. Y en cuanto a la legación sobre cesión en pago de la vivienda que tenía hipotecada y la realización del contrato de alquiler social para acreditar cambio de su situación, no pude considerarse ya que son del año 2013 y por tanto anteriores a la sentencia que se trata de modificar. Por último la existencia de una nueva familia como cambio de su situación económica tampoco puede considerarse como esencial, por lo que después se dirá, además de ser posterior a la sentencia tantas veces mencionada, como puede comprobarse con el Libro de Familia aportado, habiendo nacido dos hijos de los tres que tiene con su nueva esposa antes de 2014.

En consecuencia el progenitor ha seguido trabajando como lo venía haciendo hasta ahora en la venta ambulante, actividad que por cierto no resulta transparente en cuanto a poder determinar sus ingresos, de hecho nada ha acreditado de manera fehaciente sobre este particular, más allá de sus propias manifestaciones sobre disminución de los mismos, partiendo de que su situación económica cuando se adoptaron las medidas y ahora es precaria, pero prácticamente igual como se ha probado del conjunto probatorio llevado a cabo en el proceso, debido a que sus ingresos no son fijos por la naturaleza de la actividad que realiza y a las cargas que soporta con su familia anterior y con la nueva, además de haberse hecho cargo de su nieta (descendiente de su hija Edmundo -madre soltrera-), acogida por el apelado al haberse decretado su desamparo, como se comprueba de la documentación aportada.

En consecuencia con lo acreditado es por lo que debe mantenerse que la situación económica del progenitor no se ha acreditado que haya cambiado de manera sustancial desde el dictado de la sentencia de octubre de 2014 cuyas medidas se trata de modificar.

Dicho esto y en segundo lugar, decir, que se mantiene por la recurrente que no deben suprimirse las pensiones de los hijos mayores de edad, ya mencionados, por cuanto que están estudiando, no tienen trabajo y por lo tanto tampoco independencia económica, debido a la falta de oportunidades que existen para que los jóvenes puedan acceder al mercado laboral, no siendo su actitud pasiva de cara a poder independizarse económicamente.

A lo anterior debe añadirse que según la prueba practicada, la situación de los hijos si que ha cambiado de manera sustancial pues cuando se estableció la pensión eran todos menores de edad y ahora dos de ellos son mayores de 18 años, concurriendo en ellos circunstancias personales y familiares que deben tenerse en cuenta a la hora de mantener o no la sentencia en cuanto a la supresión de la pensión de alimentos a ellos reconocida en su momento.

La sentencia recurrida mantiene que los hijos mayores de edad Edmundo y Eleuterio , no se acredita que ambos estén matriculados en enseñanza secundaria, sino solamente el segundo de los citados, estudios que por cierto debieron finalizar con 16 años, ahora tienen los hermanos citados 20 y 21 años respectivamente y ello es así a la vista de la prueba personal y documental practicada, no habiéndose acreditado en ningún caso asistencia a las clases, ni aprovechamiento alguno, así Eleuterio declaró como testigo que está matriculado en los estudios mencionados repitiendo curso con dos asignaturas solamente, que no había hecho control alguno transcurridos cuatro meses del curso, añadiendo que no tenía que ir a clase durante el primer trimestre, cosa ilógica, si se está matriculado en enseñanza oficial. Edmundo no acudió al juicio, manifestando su hermando comparecido que estaba en Cádiz con una amiga que se matriculó en los mismos estudios pero que no va a clase, de todo ello debe concluirse que, a pesar de haber tenido una infancia difícil, su formación sea algo prioritario para ellos dada su pasividad hacía los estudios, por lo que de querer conseguir la titulación de secundaria deberán esforzarse en realizarla en breve tiempo o compaginarla y supeditarla a su propio mantenimiento mediante la generación de ingresos, pues ni siquiera la pensión asignada (80 euros/mes) y los ingresos de los progenitores pueden permitirles la pasividad que muestran en generar ingresos dada la precaria situación económica de su circulo familiar. Al respecto de la intención de Eleuterio para trabajar declaró que no tiene trabajo, que lo busca, sin embargo nada concretó al respecto, es más ni siquiera está inscrito en la Oficina de Empleo como demandante de actividad laboral, ni ha trabajado a pesar de que en la provincia hay algún que otro sector deficitario de personal laboral, como es de general conocimiento a través de las campañas de información pública que se realizan en la provincia en este sentido y a pesar de ello ni siguiera ha hecho intento serio de acceder a un empleo. Por su parte Edmundo , consta por su vida laboral que ha trabajado en el sector hostelero muy pocos días (38) una vez alcanzada la mayoría de edad, fue madre soltera con diecisiete años aproximadamente, el hijo lo tiene acogido el abuelo materno, como se ha dicho, sin que conste tampoco que sea demandante de empleo, aunque por su historial laboral parece que realiza trabajos en el sector hostelero de manera discontinua.

En tales circunstancias personales y familiares, no pueden Eleuterio y Edmundo , permanecer ociosos de manera indefinida en el domicilio familiar, por lo que deben esforzarse en generar ingresos que permitan su sustento, tan pronto puedan en actividades laborales que se adecuen a sus circunstancias personales, entendiendo que debe cambiar su actitud personal realizando un esfuerzo que hasta ahora ha sido muy exiguo, entendiendo que contribuirá a ello que se fije un límite temporal al devengo de la pensión que esta Sala entiende que deber ser año desde esta sentencia, tiempo suficiente para poder encontrar trabajo y tener por terminados los estudios que realizan.



TERCERO.- Para finalizar y por lo que se refiere al aumento de la pensión alimenticia de 80 a 120 euros que pide la madre, entendemos que respecto del otro hijo de las partes - Arsenio -, todavía menor de edad, al entender la recurrente que el padre tiene posibilidades económicas para ello, entendemos que no puede accederse a tal petición, dado que como recoge la sentencia se llegó a un acuerdo parcial antes de la celebración del juicio por el que el padre renunciaba a la solicitada guarda y custodia del mismo, que continuaría siendo ejercida por la madre con mantenimiento de la pensión fijada en su día, a lo que no se opusieron las partes en el acto de la vista, ni tampoco el Ministerio Fiscal, por lo que ahora no puede debatirse en atención a lo expuesto la modificación que respecto a la pensión de alimentos del mentado hijo se pretende por la madre.

Además y en cualquier caso respecto del aumento de la pensión que se pide para los hijos, no puede accederse al no haber habido cambio acreditado respecto a la mejoría de la situación económica del progenitor, ya que si bien ha permanecido como estaba cuando se adoptaron las medidas, lo cierto es tiene incluso más cargas familiares, pues le ha nacido otro hijo con su nueva esposa y además tiene a su cargo a una nieta, como ha quedado expuesto, además de que no puede perderse de vista que su situación económica sigue siendo precaria.



CUARTO.- Por todo lo antes expuesto procede la estimación parcial del recurso y la revocación parcial de la sentencia, en el sentido de que la pensión de alimentos de los hijos mayores de edad del demandante Eleuterio y Edmundo , tendrá una duración de un año a partir de la fecha de esta sentencia, transcurrido el cual se extinguirán, manteniendo en lo demás la parte dispositiva de la sentencia apelada, sin hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas de esta segunda instancia al haberse estimado en parte el recurso ( art. 395,1 LEC).

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Agueda , contra la sentencia dictada el 23 de enero de 2018 en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Huelva y CONFIRMARLA, sin hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.