Sentencia CIVIL Nº 466/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 5097/2017 de 24 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA
Sección Segunda
S E N T E N C I A Nº 466
PRESIDENTE ILTMO. SR.
DON MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.
ILTMOS SRES. MAGISTRADOS
DON RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO
DON CARLOS PIÑOL RODRÍGUEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: Mixto nº 1 DIRECCION000
ROLLO DE APELACIÓN Nº 5097/17-B
JUICIO Nº 85/16
En la Ciudad de Sevilla a Veinticuatro de Octubre de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla, Juicio sobre Divorcio procedente del
Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de D. Simón , representado
por el Procurador D. José Ignacio Rojas Espuny que en el recurso es parte apelante contra Dª Yolanda
representada por el Procurador D.Antonio Rey Portero que en el recurso es parte apelada. Siendo parte el
Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 31de Enero de 2017 en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ' Estimo parcialmente la demanda presentada por Simón contra Yolanda , decretando judicialmente el divorcio con la consiguiente disolución del matrimonio celebrado entre ambos, acordando además las siguientes medidas: 1) PATRIA POTESTAD del hijos menor del matrimonio . La patria potestad sobre la menor se atribuye a ambos progenitores en tanto consta la existencia de causa de privación de la misma.

2) GUARDA Y CUSTODIA del hijo menor se atribuye a la madre.

3) RÉGIMEN DE VISITAS, COMUNICACIÓN Y ESTANCIA . El actor gozará del siguiente régimen de visitas respecto de su hijo menor, atendiendo al interés de este.

Los miércoles de cada semana, desde las 17:00 hasta las 21:00, con recogida y reintegro del menor en el domicilio donde conviva con su madre, conciliándolo con todas las actividades que realiza el menor.

Los fines de semana alternos desde el viernes a las 18:00 horas hasta el domingo a las 20:00, con recogida y reintegro del menoren el domicilio familiar.

Durante las vacaciones, el periodo de visitas será el siguiente, Vacaciones de verano - Las vacaciones de verano se dividen en los siguientes periodos: Primer periodo mes de julio y segundo periodo mes de agosto. Durante estos periodos el progenitor que no le corresponda estar con el hijo podrá disfrutar de los mismos fines de semana alternos desde el viernes a las 18:00 horas hasta el domingo a las 20:00 Vacaciones de Navidad- Las vacaciones de Navidad se dividen en los siguientes periodos: - La primera mitad comprenderá desde el último día de colegio a las 16:00 horas hasta el 30 de diciembre a las 20:00.

- La segunda mitad, desde el día 30 de diciembre a las 20:00 hasta el último día de vacaciones a ñas 20:00.

Vacaciones de Semana Santa - Las vacaciones de Semana santa se dividen en dos periodos: - La primera mitad se establece desde el viernes de Dolores a las 16:00 horas, hasta el Miércoles Santo a las 14:00 horas.

- La segunda mitad se establece desde el Miércoles Santo a las 14:00 horas hasta el Domingo de Resurrección a las 20:00 horas.

4) PENSIÓN DE ALIMENTOS . El actor deberá abonar una pensión a favor del hijo menor de 300 euros mensuales actualizable conforme al IPC. Los gastos extraordinarios del hijo menor serán abonados al 50%.

5) USO Y DISFRUTE DEL DOMICILIO FAMILIAR. Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito en DIRECCION004 al hijo menor y a la madre. Se acuerda un uso alternativo de la vivienda sita en DIRECCION001 , correspondiendo por periodos quincenales a actor y demandada.

6)CUESTIONES ECONÓMICAS, cada parte abonará el 50 % del préstamo hipotecario que grava la vivienda de DIRECCION001 . Los suministros de la vivienda de DIRECCION004 serán abonadas por la demandada y los de la vivienda de DIRECCION001 al 50%.No se fija pensión compensatoria.Comuníquese esta resolución al Registro Civil de esta ciudad a los fines registrales pertinentes. '

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo quedó visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Discrepa el apelante Sr. Simón , en primer lugar, de la cuantía de la pensión alimenticia a favor del hijo menor Herminio , asignado a la custodia de la madre Sra. Jacinta , y solícita su reducción a 150 euros mensuales.

El importe de la pensión alimenticia ha de guardar relación de proporcionalidad entre las necesidades del hijo alimentista y la capacidad económica del progenitor alimentante.

En el supuesto enjuiciado, el menor Herminio padece una minusvalía del 55 %, tiene reconocida una ayuda por discapacidad de 1.826 euros anuales, y ha de recibir tratamiento terapeútico de psicólogo, logopeda y fisioterapeuta. Su padre, el Sr. Simón , dice que gana mensualmente 1.000 euros; sin embargo, la opacidad de sus ingresos económicos -sólo presenta la declaración del impuesto sobre la renta del ejercicio 2.014 y unos contratos eventuales de 2.017- permite inferir que los mismos son superiores a la cantidad declarada, habiendo cambiado su actividad como comercial autónomo en el sector de ferretería y droguería por trabajos eventuales y a tiempo parcial en el mismo ramo en DIRECCION002 poco antes de la celebración de la vista en primera instancia.

Las atenciones y cuidados que Herminio recibe de su madre Sra. Jacinta -que obtiene ingresos de 150 euros mensuales- constituyen contribución al sostenimiento de las cargas familiares.

Por lo expresado, la pensión alimenticia ordinaria de 300 euros mensuales ha de ser ratificada en esta alzada; igualmente ha de confirmarse la improcedencia de fijar pensión alimenticia a favor de Rebeca , hija mayor de edad, que estudia Trabajo Social en Huelva, cuenta con una beca de 6.000 euros anuales, y hasta una semana antes del juicio vivía habitualmente con su madre, de manera que habrá de sufragar sus gastos con sus propios ingresos y con la ayuda de aquél de sus progenitores con quien conviva en cada periódo temporal.



SEGUNDO.- Señalan las SS.T.S. de 9 Mayo de 2.012 y 6 Octubre de 2.016 que no es posible fijar en procesos matrimoniales el uso de segundas viviendas que no constituyan vivienda familiar. Partiendo de dicha premisa y atribuido el domicilio familiar en la localidad de DIRECCION004 al hijo menor Herminio y a su madre, no cabe asignar al Sr. Simón el uso exclusivo de la vivienda ubicada en DIRECCION001 , máxime cuando no consta que sea residencia habitual del Sr. Simón y de su hija Rebeca a juzgar por el mínimo consumo de energía eléctrica y de agua en periodos no vacacionales, y además el Sr. Simón ha facilitado en diligencias policiales y judiciales su domicilio en la CALLE000 de DIRECCION003 . No obstante, teniendo la vivienda de DIRECCION001 un uso vacacional, ha de respectarse el uso alternativo por periodos quincenales a los litigantes que dispuso la sentencia apelada.



TERCERO.- En evitación de conflictos y discusiones, procede completar el régimen de visitas del padre respecto de su hijo Herminio con los siguientes pronunciamientos: a) En vacaciones escolares, y a falta de acuerdo, corresponderá al padre la elección de la mitad en años pares y a la madre en años impares; b) Si fuera festivo el día anterior o el siguiente al fin de semana que corresponda al progenitor no custodio tener al menor consigo, la estancia se prolongará al mismo; c) La recogida del menor los Viernes de semanas alternas tendrá lugar en el Centro escolar; d) Durante las vacaciones de verano, han de entenderse suspendidas las visitas de fines de semana alternos; el primer periodo comenzará a las 10 horas del 1 de Julio y el segundo a las 10 horas del 1 de Agosto concluyendo éste a las 20 horas del 1 de Septiembre.



CUARTO.- No es procedente hacer pronunciamientos respecto del solar de DIRECCION004 y del pago del préstamo personal para la adquisición de un automóvil, al ser cuestiones a dilucidar en el seno del procedimiento de liquidación de la sociedad ganacial.



QUINTO.- Dada la singular índole de las cuestiones discutidas y la especial naturaleza de los intereses en juego, no procede hacer declaración sobre las costas procesales de segundo grado.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

que , desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador D.José Ignacio Rojas Espuny, en nombre y representación de D. Simón , contra la sentencia de fecha 31 de enero de 2.017, debemos confirmar dicha resolución, con las adiciones reseñadas en el fundamento jurídico tercero, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y /o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda (4046 de Banco Santander-Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal.

En caso de no acompañarse justificante del depósito no se dará trámite al recurso, salvo que goce de exención.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy Fe.