Sentencia CIVIL Nº 466/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 296/2018 de 12 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000466/2018
Presidente
D./Dª. JUAN IGNACIO MEDRANO SANCHEZ (Ponente)
Magistrados
D./Dª. MARIA JESUS DE GRACIA MUÑOZ
D./Dª. RAFAEL Mª CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE
En Zaragoza, a doce de noviembre de 2018.
La SECCION Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los/las Ilmos/as.
Sres/as. Magistrados/as que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala
nº 0000296/2018 , derivado de los autos de Procedimiento Ordinario nº 0000359/2017 - 00 del JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE ZARAGOZA; siendo parte apelante , D/Dª Silvia , representado/a por
el Procurador D/Dª JOSE MARIA ANGULO SAINZ DE VARANDA y asistido/a por el Letrado D/Dª MARIA
LUISA LÓPEZ RUIZ; parte apelada , D/Dª Humberto , representado/a por la Procuradora D/Dª MARIA
DEL CARMEN REDONDO MARTINEZ y asistido/a por el Letrado D/Dª ANTONIO FRANCISCO BARBERÁN
PELEGRÍN.
Siendo Magistrado Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª JUAN IGNACIO MEDRANO SANCHEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 20 de febrero de 2018, el referido JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE ZARAGOZA dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario nº 0000359/2017 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: Desestimo la demanda interpuesta por el procurador Sr. José María Angulo en representación de Silvia frente a Humberto , representado por la procuradora Sra. María del Carmen Redondo, con todos los pronunciamientos favorables derivados de tal declaración.- Con imposición de costas a la parte actora, y Auto de Aclaración de fecha 3 de abril de 2018, cuya parte dispositiva: acuerdo completar la Sentencia dictada en fecha 20 de febrero de 2018 en el sentido de añadir al fundamento de derecho cuarto un último párrafo del siguiente tenor:'En cuanto a la pretensión de nulidad del testamento otorgado por Adriana con fecha 24 febrero y 14 octubre de 2003, no ha demostrado de manera inequívoca la ceguera de la testadora en el momento de otorgar testamento, siendo además que el Notario no apreció nada extraño en el momento de otorgar testamento. El Notario leyó en voz alta a la testadora el contenido del testamento, previa advertencia al derecho de hacerlo por sí. La intervención de dos testigos solo tiene cabida si el testador declara que lo quiere leer por sí y no puede, en cuyo caso si es necesaria la intervención de dos testigos.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación procesal de Silvia .



CUARTO.- La parte apelada, Humberto , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la SECCION Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 0000296/2018, habiéndose señalado el día 14 de septiembre de 2018, para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

A) SÍNTESIS DEL CONFLICTO .


PRIMERO.- Si se quiere sintetizar el conflicto que se plantea en los presentes autos el tema a decidir se centraría en determinar si es lícito que un matrimonio contraído el 9 de noviembre de 1939, y en el que ambos cónyuges estaban sometidos a Derecho Común, sujetos al régimen económico matrimonial de gananciales por falta de capitulaciones y bajo la prohibición en ese momento de modificar ese régimen, si es lícito se repite, que en 1971, bajo ese mismo régimen económico matrimonial, el que ambos cónyuges otorgaran un testamento, verdadero pacto capitular según la recurrente, en el que, a su otorgamiento, ambos cónyuges habían adquirido la vecindad civil aragonesa, y en el que se legan recíprocamente el derecho de usufructo universal, así como una facultad, también recíproca, de distribuir los bienes entre sus hijos. A partir de aquí se encadenarían las potenciales nulidades de los actos jurídicos realizados ex-post esta escritura: la de inventario y de liquidación de la sociedad conyugal de 13/09/2001, otorgada por la madre de las partes, Dª Adriana , testamento otorgado por la misma el 24/02/2003 y el 14/10/2003, y la nulidad de la escritura de aceptación de herencia y adjudicación otorgada por el demandado, D. Humberto , el 24/06/2002.

B) LA POSICIÓN DE LA RECURRENTE.



SEGUNDO.- La tesis del recurrente es que esa escritura de 1971 otorgada por los padres de los litigantes mutaba el régimen económico matrimonial, la sociedad de gananciales, algo entonces vedado en nuestro ordenamiento jurídico para los matrimonios cuyo régimen económico estaba sometido al derecho común. Y ello es así, desde el punto de vista de la parte recurrente, por cuanto con esas disposiciones se afectaba al régimen de gananciales, alterándolo de facto, pues: 1) Respecto al usufructo por cuanto (i) se trata de una institución familiar y no sucesoria, por lo que se incide en la resultancia de régimen ganancial, (ii) tal disposición conlleva anticipadamente un acuerdo liquidatorio, con lo que se está alterando el régimen que le es propio, el de liquidación de la sociedad de gananciales.

2) Y desde el punto de vista sucesorio, por cuanto, (i) al reconocerse el derecho aragonés como el adecuado al orden sucesorio de los padres, de vecindad civil aragonesa al tiempo de otorgar el testamento de ambos, no se puede testar en contradicción con el régimen jurídico de su matrimonio, sometido al Derecho Común. Lo que apoyará en STS 2126/2014, de 28 de abril 'los derechos que por ministerio de la ley se atribuyan al cónyuge supérstite se regirán por la misma ley que regule los efectos del matrimonio, a salvo siempre las legitimas de los descendientes' en relación con el art. 16.2.3 de dicho cuerpo legal, llegándose a la conclusión en dicha sentencia de que los derechos sucesorios del cónyuge supérstite deben ser regulados por la ley que regula los efectos del matrimonio, es decir, por la ley que regula el régimen económico matrimonial, y ello, con el fin de facilitar el ajuste entre la ley aplicable a la sucesión del cónyuge supérstite y la ley aplicable a la disolución del correspondiente régimen matrimonial.

Y (ii) se faculta al sobreviviente para que distribuya los bienes entre los hijos y los descendientes en la proporción, tiempo, forma y condiciones que tenga por conveniente (Fiducia sucesoria, solo posible para cónyuges aragoneses cuyo régimen económico matrimonial está sometido al derecho aragonés), ya que la causa eficiente que atribuye el usufructo vidual aragonés no es la muerte del otro, sino la celebración del matrimonio ( STJA 11/07/1994 , SPAZ 07/02/1996 ), y si en los matrimonios regidos por el código civil no se les puede atribuir el usufructo viudal universal, no pueden disponer de todos los bienes con base o fundamento en la fiducia sucesoria, por lo que resulta inaplicable.

C) LOS MOTIVOS DEL RECURSO.

C.1: El motivo procesal.



TERCERO.- El primer motivo del recurso tiene un alcance procesal, considerando infringido el art. 218.1 LEC al haberse omitido en la sentencia del primer grado jurisdiccional pronunciarse sobre todas las cuestiones planteadas en la demanda y centradas en la audiencia previa, doliéndose la recurrente de que en la instancia no solo no se hace referencia alguna a la nulidad de las escrituras que se interesa sino que ni siquiera se hace referencia a la escritura de inventario y liquidación de la sociedad conyugal otorgada por Dª Adriana el 13/09/2001, en orden a comprobar si tal liquidación se ajustaba a las normas de su verdadero régimen económico-matrimonial ni a los derechos usufructuarios y derechos sucesorios del cónyuge supérstite.



CUARTO.- El recurso de apelación es un recurso de 'plena jurisdicción', en el que el tribunal de segunda instancia puede revisar íntegramente lo resuelto y actuado en la primera instancia ( art. 456 LEC ). Y es también un recurso de nulidad ( art.459 LEC ).

Pero el motivo es irrelevante, por: (i) es preceptivo, para denunciar una infracción procesal, como precisa el mencionado art. 459 LEC , el que la parte haya agotado, para lograr su subsanación, todos los cauces procesales previstos para ello en la primera instancia. Lo que en el caso no hizo, pues debería, frente a una infracción del art. 218 LEC sobre el contenido de la sentencia, haber utilizado el cauce del complemento de la sentencia.( art. 215 LEC y STS 15/10/2018, rec. 1169/2017 , entre las más recientes).

(ii) esa denuncia procesal no acarrea ninguna consecuencia 'procesal', y se agota en su propia argumentación, dado que no postula ninguna consecuencia solidarizaba a la misma. Ni siquiera en la esfera de la imposición de costas, que con esa infracción procesal sería la única consecuencia posible. Esa infracción no llevaría, nunca, a ningún tipo de nulidad, al optar el legislador en la segunda instancia por una resolución de todas las cuestiones debatidas, de haberse planteado y pedido el complemento de la sentencia, por el tribunal de apelación ( art. 465.3 LEC Y STS 01/04/2013 ), y (iii) por cuanto en la realidad de las cosas, sobre esa específica cuestión de liquidación del patrimonio común, de la sociedad de gananciales, ni antes en la demanda ni ahora en el recurso se otorga otro fundamento a su petición de nulidad que, en el fondo, la incidencia en la misma de los derechos usufructuarios del cónyuge supérstite. Lo que está sobradamente contestado en la sentencia de instancia ( art. 465.3 LEC ).

C.2: El conflicto móvil: vecindad civil, testamento y sociedad de gananciales.



QUINTO .- El segundo motivo del recurso es una reiteración del primero.

La queja es ahora porque en la instancia se atiende a la única circunstancia de la condición de la vecindad civil de los otorgamientos del testador en 1971, eludiendo la subordinación que la liquidación de la sociedad de gananciales debería haber tenido a su propio e imperativo régimen jurídico.

Pero ahora en el recurso, al igual que en la primera instancia, el reproche a esa liquidación es común y unitario al del testamento: si era lícito que aquel matrimonio en sociedad de gananciales pudiera en 1971 legarse en testamento el usufructo universal. Como se ha respondido en la instancia si se responde afirmativamente a esta cuestión se está respondiendo a los reproches de ilegalidad de la liquidación de la sociedad de gananciales.

C.3: Legado de usufructo universal e inmutabilidad de la sociedad de gananciales.



SEXTO .- En un complejo motivo tercero se insiste en la ilicitud de ese legado, que subvertiría la inmutabilidad del régimen económico del matrimonio contraído en 1939 con sometimiento al Derecho común y sin capitular. Por tanto a la sociedad de gananciales.

Lo que lleva en el mencionado motivo a, en síntesis, defender que 1) tal legado suponía una vulneración la prohibición de cambio del régimen de quienes contrajeron matrimonio sometidos al Derecho común, pues tal regla se entendía en 1971 de orden público, 2) que el testamento de 1971 no es, pese a lo que se afirma en el mism, una disposición sucesoria, dado que contenía una previsión mortis causa que alteraba la sociedad de gananciales. De suerte que siendo las cosas lo que realmente son y no lo que se les denomina, tal testamento es en realidad un pacto capitular, lo que solo era posible, en base a los arts 25 y 26 de la Compilación, en aquéllos matrimonios sometidos al entonces innominado régimen matrimonial legal aragonés, hoy consorcial, y 3) el usufructo de viudad universal que se legan en el denominado testamento de 1971, no es una disposición mortis causa, por cuanto tal usufructo, materialmente, es una institución de derecho de familia, no sucesoria.

Y a él se tiene derecho por el matrimonio y al que se tendría 'derecho siempre y cuando el matrimonio esté sometido al derecho aragonés, que no es', según el sentir de la recurrente, 'el caso'.

SÉPTIMO.- No se discute que el régimen económico de los padres de los litigantes era el de gananciales, ni que en el año 1971 el mismo no era modificable, ni directa ni indirectamente. Como tampoco que en 1971 la vecindad civil de ambos cónyuges era la foral aragonesa. Por tanto la que regulaba su sucesión al tiempo de su otorgamiento.

De modo que la cuestión a dilucidar es si el régimen de gananciales estaba sometido a principios de orden público incompatibles con una disposición testamentaria en la que los cónyuges se legan el usufructo universal.

En la situación anterior a la reforma del art. 16 del CC. en 1974 , a la que luego nos referiremos, la opinión doctrinal más generalizada entendía que la naturaleza familiar de la institución conllevaba su vinculación con el régimen económico matrimonial, de suerte que su reconocimiento, para el supuesto de cambio de vecindad civil durante el matrimonio, dependía de que el régimen de bienes estuviera regido por la ley aragonesa.

Lo que generaba un muy comentado y divergente doble efecto que no se consideraba deseable, bien de superposición de beneficios (usufructo vidual y cuota de usufructo legitimario), bien de privación de todo beneficio, el de viudedad y la cuota legitimaría del cónyuge supérstite.

Nominalmente los cónyuges en el testamento de 22 de febrero de 1971 no se reconocen ningún tipo de usufructo vidual legal. Lo que hacen es legarse. Es un acto de última voluntad, y para que opere ex-post la muerte de uno de ellos. No hay usufructo expectante de ningún tipo. No se reconoce derecho alguno para que opere en vida de ellos, como hubiera supuesto el reconocimiento del usufructo vidual legal. No es, el otorgado en ese testamento, un usufructo legal sino voluntario. Y mortis causa.

El legado del usufructo universal del que se dispone mortis causa tiene así un régimen jurídico diferente al viudal y legal. El primero nace por voluntad del causante reconocido en testamento, y opera a la muerte del mismo (a salvo, claro, revocación del testamento). El viudal nace con el matrimonio, es independiente o ajeno al régimen económico del matrimonio. Y opera ya constante el matrimonio en su fase expectante (art.

271 CDFA) Se extingue con el divorcio, separación o nulidad (art. 276.1 CDFA). Puede regularse por los cónyuges, y queda sometido a un régimen pactista (art. 271 CDFA), que permite una amplísima modulación. Pero por pacto. No por voluntad de uno sólo de los cónyuges, como ocurriría en una disposición testamentaria, que queda, aunque sea mancomunada tal disposición, sometida a otro régimen jurídico. El testamento dice lo que dice. Y dice que se legan el usufructo universal. Es una disposición mortis causa.

OCTAVO.- E l usufructo es una institución de Derecho de familia. Es afirmación que se realiza de manera recurrente por la demandante, pero en la que no se ahonda y de la que no se extraen todas sus consecuencias. Pero no vinculada a ningún régimen económico del matrimonio. Ni al legal de comunidad (el consorcio) ni a uno pactado, como el de separación.

La afirmación de que el usufructo de viudedad aragonés es una institución de derecho de familia se utiliza para negar sin solución de continuidad su naturaleza sucesoria. Pero deja sin explicar su verdadero alcance dentro de esa naturaleza familiar, pues teniendo como tiene un contenido económico puede asociarse más al estatuto personal de los cónyuges que como verdadero efecto patrimonial. En todo caso desconectado del régimen económico del matrimonio.

La conceptuación actual del usufructo legal de viudedad, se aleja de esa vinculación con el régimen económico-matrimonial que se le vino atribuyendo en la doctrina y en algunas normas legales, y que fluye y sirve de soporte en todo el recurso.

Sí como una institución familiar y no sucesoria, pero no vinculada al régimen económico del matrimonial.

No sólo no está vinculado al régimen económico del matrimonio, como comúnmente se pudo considerar ni aunque algunas normas (el mismo art. 16.2 CC ) partan de esa vinculación, sino que no debe considerarse como propiamente un efecto estricto y exclusivamente patrimonial, por indiscutible que el usufructo tenga esa u alcance patrimonial, pero diverso en cada una de sus fases. Sino que debe resituarse en el estatuto personal de los cónyuges. Y su fase expectante es revelador de ello.

La viudedad era en la Compilación y es en el CDFA un efecto general del matrimonio, incardinándose en lo que hoy se considera el régimen primario del matrimonio.

C.4 Los conflictos de derecho interregional.

NOVENO .- La regulación de los conflictos de derecho interregional se afrontan, en la que aquí interesa, en los arts. 9 y 16 CC .

El art. 9, a partir del Real Decreto 1838/1974, de 31 de mayo , con efectos de 30 de julio de 1974 contenía, en lo ahora relevante, la siguiente regulación: '1.- La ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad. Dicha ley regirá la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de muerte.

El cambio de ley personal no afectará a la mayoría de edad adquirida de conformidad con la ley personal anterior.

2.- Las relaciones personales entre los cónyuges se regirán por su última ley nacional común durante el matrimonio y, en su defecto, por la ley nacional del marido al tiempo de la celebración.

3.- Las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, a falta o por insuficiencia de capitulaciones permitidas por la ley de cualquiera de ellos, se regirán por la misma ley que las relaciones personales. El cambio de nacionalidad no alterará el régimen económico matrimonial, salvo que así lo acuerden los cónyuges y no lo impida su nueva ley nacional'.

Este precepto se modificó en 1987, pero sin afectar a esa concreta regulación. Pero que sí la haría la Ley 11/1990, de 15 de octubre (BOE 18/X/1990), con efectos desde el 8 de noviembre de 1990, que alteró el art. 9.2 y 3 , que pasaron a tener la siguiente regulación: 'Los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquier de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio.

La separación y el divorcio se regirán por la ley que determina el artículo 107.

Los pactos o capitulaciones por los que se estipule, modifique o sustituya el régimen económico del matrimonio serán válidos cuando sean conformes bien a la ley que rija los efectos del matrimonio, bien a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento'.

Y en esta reforma por Ley 11/1990 se adicionó en este octavo apartado, lo que es muy relevante al caso de autos que ' los derechos que por ministerio de la Ley se atribuyan al cónyuge supérestite se regirán por la misma Ley que regule los efectos del matrimnio, a salvo siempre las legítimas de los descendientes.

El art. 9 fue modificado otra vez en 1996 y 1999, pero sin incidir en esta regulación.

Por su parte el 16 CC. (conflicto de leyes entre legislaciones territoriales) fue modificado en 1974, con dos apartados, el primero destinado a determinar el conflicto interregional y el segundo, específicamente, a la viudedad.

En el primer apartado se previno: 'los conflictos de leyes que puedan surgir por la coexistencia de distintas legislaciones civiles en el territorio nacional, se resolverán según las normas contenidas en el Capítulo IV con las siguientes particularidades: 1ª Será ley personal la determinada por la vecindad civil.

2ª No será aplicable lo dispuesto en los apartados 1,2 y 3 del artículo 12 sobre calificación remisión y orden público.

Y respecto al usufructo se dispuso: 'el derecho de viudedad regulado en la Compilación aragonesa corresponde a los cónyuges sometidos al régimen económico matrimonial de dicha Compilación, aunque después cambie su vecindad civil, con exclusión en este caso de la legitima que establezca la ley sucesoria.

.........

El usufructo viudal corresponde también al cónyuge supérstite cuando el premuerto tuviese vecindad civil aragonesa en el momento de su muerte'.

Ya en fin en la reforma de 1990, con efecto desde el 8 de noviembre de 1990, se adicionó el tercer apartado al art.16, a cuyo tenor 'los efectos del matrimonio entre españoles se regularán por la ley española que resulte aplicable según los criterios del artículo 9 y, en su defecto, por el Código Civil .

En este último caso se aplicará el régimen de separación de bienes del Código Civil si conforme a una y otra ley personal de los contrayentes hubiera de regir un sistema de separación'.

DÉCIMO .- La actual consideración del usufructo viudal, lleva a su inserción en el estatuto familiar, constitutivo de uno de los efectos personales del matrimonio de cónyuges con vecindad civil aragonesa, por más que como tal tenga un incontestable alcance patrimonial.

Aunque no se comparta este planteamiento sobre el derecho viudal aragonés y se siga solidarizando el mismo al régimen económico del matrimonio nunca podrían entenderse como fraudulentas esas disposiciones mortis-causa cuando el legislador recompondría normativamente, en la reforma antes citada del art. 16 CC.

en 1974 , la injusta pérdida de derechos en matrimonios que, sujetos al régimen económico matrimonial de la sociedad de gananciales, después su sucesión, por haber adquirido personalmente la vecindad civil aragonesa, quedaba regida por la Compilación. En Aragón, presupuesto el usufructo de viudedad, no se contempla cuota legitimaría alguna para el cónyuge supérstite. Es el 'conflicto móvil'.

Y a la inversa, se podía generar una confusa superposición de títulos contraria a la anterior: si un matrimonio estaba regido por el Derecho Aragonés y al fallecer uno de los cónyuges, que hubiera adquirido antes de su fallecimiento la vecindad común, el supérstite tendría un doble título, al menos sobre la cuota legitimaría en Derecho Común. Sería titular tal supérstite no solo de esa cuota legitimaría sino también del usufructo vidual aragonés.

Es esto lo que quiso se solucionar con la reforma del art. 16.2 CC. en 1974 : si se solidariza el usufructo al régimen económico del matrimonio, conforme a la regla general vigente hasta 1990 al fallecer uno de los cónyuges obtendría el supérstite el usufructo vidual, por seguir siendo el Derecho Aragonés el regulador del régimen económico del matrimonio, y además la cuota legitimaría que reconoce al viudo el Derecho Común.

Y esto se solucionaba en la reforma del art. 16 CC de 1974 suprimiendo está última cuota legitimaría.

Por el contrario y para los supuestos de infraprotección esto es, matrimonio sometido al Derecho común sin usufructo vidual si fallecía uno de los cónyuges con vecindad foral carecería el supérstite de cuota legitimaría, que no le era reconocida en la Compilación. La reforma del art. 16 CC en 1974 lo que hacía era reconocerle un derecho de usufructo, que se califica de viudal en la norma, pero que tiene una naturaleza muy diferente al propio usufructo de viudedad aragonés. No es la institución del art. 16.2 CC de derecho de familia sino un derecho de usufructo 'sui generis' una institución incontestablemente sucesoria, idéntica en cuanto a su contenido y alcance que la disposición mortis causa.

UNDÉCIMO .- Por eso es difícil aceptar que en el caso, en el legado del usufructo, pueda apreciarse un fraude. Antes al contrario, tal legado se representaba como un mecanismo de reparación de una situación que no se consideraba equitativa. Una relativa práctica notarial utilizó este mecanismo sucesorio, voluntad mortis- causa, para restaurar ese desequilibrio frente a la aplicación de diversos ordenamientos civiles.

Y que poco después apreciaría y repararía normativamente el mismo legislador en la reforma de 1974 CC., como antes hemos anticipado. Repárese en la circunstancia de que cuando se realiza esa reforma, en 1974, el régimen de la sociedad de gananciales estaba todavía sometido al principio de su inmutabilidad . Las capitulaciones ex-post al matrimonio solo serían posibles en el Derecho Común, a diferencia de la Compilación, tras la reforma del CC en 1975, por Ley 14/1975, de 2 de mayo, al autorizarse en la redacción del art. 1315 CC .

Dicho de otra manera, la solución a la que conduce la conducta que por la demandante se considera fraudulenta al legarse el usufructo universal es la misma que impuso el legislador en 1974. Para el legislador reconocer el usufructo universal a favor del cónyuge supérstite de matrimonio sometido a la sociedad de gananciales, régimen inmutable en 1974, reconocer tal derecho se repite, no suponía contradecir esa inmutabilidad ni principio de orden público alguno. Sencillamente no guarda vinculación el usufructo y el régimen económico.

Y menos apreciar fraude cuando el Legislador daría un paso más decidido y en la reforma del art. 9CC, en 1990 . cuando dispuso que ' la sucesión por causa de muerte se regirá por la ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren.

Sin embargo, las disposiciones hechas en testamento y los pactos sucesorios ordenados conforme a la ley nacional del testador o del disponente en el momento de su otorgamiento conservarán su validez, aunque sea otra la ley que rija la sucesión, si bien las legítimas se ajustarán, en su caso, a esta última. Los derechos que por ministerio de la ley se atribuyan al cónyuge supérstite se regirán por la misma ley que regule los efectos del matrimonio, a salvo siempre las legítimas de los descendientes.

Repárese en que la norma refiere a los 'derechos que por ministerio de la Ley se atribuyan al cónyuge supérstite'. No ya al usufructo. Y lo que es más importante: tales derechos se reconocen, no solidarizados al régimen económico matrimonial sino a la Ley que regule 'los efectos del matrimonio'. Y no se cita el derecho de viudedad aragonés.

C.5.- LOS ARTS 9.8 Y 16.2 CC DUODÉCIMO .- esta situación obliga a posicionarse sobre la problemática correlación que pueda existir entre el art. 9-8 CC y el art. 16.2 del mismo cuerpo legal . A ellos nos hemos referido con anterioridad.

Ambos preceptos tiene una misma finalidad genérica, evitar desajustes y desequilibrios como consecuencia de la aplicación de regímenes económicos del matrimonio vigentes en un matrimonio conforme a un régimen de un derecho civil distinto del que se aplique el orden sucesorio de los cónyuges. Ello consecuencia del carácter plurilegistativo de nuestro Estado y como consecuencia también de las normas de conflicto interregional.

Los distintos derechos civiles tienden a equilibrar la situación sucesoria de los cónyuges atendiendo a su posición en el matrimonio y, en su caso, en el régimen económico del mismo.

Pero teniendo ambos preceptos, el art. 9.8 CC y el art. 16.2 CC similar finalidad, armonizar derechos de familia y suscesorios, terminan conduciendo a resultados contrarios.

Según el art. 9-8 CC , se defiende en el recurso, los derechos sucesorios de Dª Adriana , deben seguir el derecho civil común, pues tal derecho es el que reguló su régimen económico matrimonial. Y el mismo orden jurídico debe presidir el orden sucesorio de los cónyuges.

El art. 16.2 CC lleva al resultado contrario, pese a tener, materialmente, la misma finalidad de evitar una situación de desequilibrio.

Y entre una y otro precepto la Sala considera uqe debe prevalecer el artr. 16.2 CC, atendiendo a: (i) que si entran en juego el orden matrimonial y el sucesorio, tanto el derecho civil común como el foral aragonés dan prevalencia a la voluntad del causante que, en cuanto respete las legítimas es Ley de la sucesión.

(ii) con la solución que se propone en el recurso se eludiría la concorde voluntad de los cónyuges de legarse el usufructo, cuando al tiempo de testar nada se lo impedía.

Y no lo hacía el que estuvieran sometidos a la sociedad de gananciales. El usufructo universal no vacía de contenido el citado régimen de sociedad, por más que insista la recurrente. Mezcla así el orden sucesorio con el régimen matrimonial.

(iii) es paradójica la conclusión a la que conduce la propuesta del recurrente, que basándose en una normativa que pretende defender al cónyuge supérstite, lo que logra es perjudicar su posición, reduciendo la misma a la cuota legitimaría.

(iv) el art. 9-8 CC no derogó el art. 16 CC . Como afirma la recurrente, la viudedad es una institución 'típica' aragonesa, de suerte que dado el resultado contradictorio que podría conllevar la aplicación del art. 9.8 CC , debe prevalecer la norma, más que especial, específica, que puede suponer el art. 16.2 CC , que regula de manera concreta la suerte de los derechos del cónyuge supérstite respecto de la viudedad aragonesa, armonizándola con el potencial y diverso régimen económico, y (v) que, si como afirma la STS DE 28/04/2014 (rec. 2105/ 2011 ) si el art. 9.8 CC opera como una excepción a la regla general sobre la 'ley de la sucesión', el art. 16.2 CC opera como una contraexcepción en la medida en la que contempla un conflicto específico que conforme a nuestra tradición jurídica mereció un tratamiento legislativo propio que luego el propio legislador no consideró pertinente modificar ni derogar.

C.5 Partición y fiducia.

DÉCIMO

TERCERO .- La última cuestión que se plantea en el recurso (4.2 del motivo tercero del recurso) se referencia a la liquidación y partición realizada en la escritura de 13/09/2001, al margen, se afirma en el recurso, de la nulidad de la escritura, como se examinará ahora, en realidad el único fundamento es la que considera indebida asignación por legado del usufructo de viudedad.

Defendiendo la aplicación del art. 9.8 CC , entiende debe regirse por el Código Civil, y al asignarse el usufructo de la mitad de los bienes comunes se conculca, por exceso, la cuota legitimaría del tercio establecido en el derecho común a favor del cónyuge supérstite.

Lo que se rechaza por cuanto (i) ya hemos defendido la prevalencia del art. 16 CC al art. 9.8 CC , (ii) sí es válido el testamento mancomunado en virtud del cual se le legaba el usufructo universal, en tanto no perjudique esa disposición a la legítima de los herederos no hay afección alguna a régimen de orden público sucesorio, (iii) el régimen consorcial, que nominativamente si cita en esa escritura (segundo otorgamiento), es un régimen de comunidad, como lo es el de la sociedad de gananciales, aunque en algunos aspectos, que ni ahora son relevantes ni se invocan en el recurso, de diferente régimen jurídico, de suerte que bajo el régimen ganancial esa escritura no tendría un contenido diferente, no conduciría a una liquidación con un resultado diverso. Sobre el usufructo de la mitad de los gananciales tenía Dª Adriana , doble título, el legado según testamento, y el viudal porque así lo dispone en el art. 16 CC . En virtud del cual, por cierto, se lo adjudica.

Y si se admitiera la tesis de la recurrente, prevalecía del art. 9.8 CC . sobre el art. 16.2 CC , subsistiría, ya se ha explicado, el legado.

DÉCIMO

CUARTO .- Ya en fin por último y en cuanto a la fiducia sucesoria, al margen de afirmar, sin cita legal alguna, que solo es aplicable a quienes estaban sometidos al régimen consorcial, advertirá que el sentido de esa institución, la fiducia, se encuentra en que el cónyuge viudo tiene derecho al usufructo de viudedad.

Pero como hemos razonado, y en contra de lo defendido por la recurrente, aquí sí que lo tiene por un doble título y recordar ahora aquí que el art. 9.8 CC , que regula otro conflicto móvil, de suerte que aunque el régimen a liquidar estaba sometido a la sociedad de gananciales, el testamento de 1971, válido como hemos razonado, atribuía el legado de usufructo universal, como lo haría después, para esa situación el legislador de 1974 al reformar el art. 16 CC e incluir el apartado 2 con ese específico reconocimiento del usufructo sucesorio, ello, se recuerda lo ya razonado, bajo la vigencia del principio de inmutabilidad de la sociedad de gananciales. Con lo que resulta incontestable que la liquidación y fiducia se ajusta a Derecho, testamentario y legal.

El CC no recoge la figura de la fiducia, institución que se compadece mal con una legítima estricta e individual que regula, frente a la legítima colectiva en Aragón. Pero el art. 9.8 CC dispone que conservan su validez las disposiciones hechas en testamento o pacto sucesorio ordenado conforme a la ley personal del disponente en el momento de su otorgamiento, aunque sea otra ley la que rija la sucesión, la fiducia instituida en el testamento de 1971 conserva su validez.

DÉCIMO

QUINTO.- Que al desestimarse el recurso de apelación procede imponer las costas causadas en esta alzada a la parte apelante ( arts 398 y 394 LEC ). Razones que han de conducir a la desestimación del recurso.

Vistos los demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Primero.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto por Dª Silvia , contra la sentencia de fecha 20 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Nueve de Zaragoza , recaída en el juicio declarativo ordinario tramitado en dicho Juzgado con el núm. 359/2017, sentencia que se confirma en su integridad.

Segundo .- Se imponen a la parte apelante las costas causadas en esta alzada y con pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino prevenido legalmente.

Contra la presente sentencia cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o ante la Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se deberán interponer, en su caso, por escrito ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde la notificación de la presente sentencia.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.