Sentencia CIVIL Nº 466/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 824/2018 de 08 de Julio de 2019

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0407942C20150002462

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 824/2018

Asunto: 100953/2018

Autos de: Procedimiento Ordinario 491/2015

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 5 DE ROQUETAS DE MAR

Negociado: C4

S E N T E N C I A Nº 466/2019

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D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

Dª ANA DE PEDRO PUERTAS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

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En Almería, a ocho de julio de dos mil diecinueve.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 824/2018, procedente de los autos de juicio ordinario 491/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Roquetas de Mar,

Es parte apelante D. Jose Enrique, representado por la Procuradora Dª MARINA SOLER MECA y asistida por letrado D. GUSTAVO GOMÁRIZ BURGOS.

Es parte apelada D. Carlos Alberto, representada por la Procuradora Dª MARÍA DOLORES FUENTES MULLOR y asistida por letrado D. JOSÉ ANTONIO GALDEANO PEÑA.

Fue designado ponente el Sr. Magistrado D. Juan Antonio Lozano López, que expresa la opinión de la Sala.

Antecedentes

1.-La representación procesal de D. Carlos Alberto presentó demanda contra D. Jose Enrique en solicitud de que se declare una deuda con la Seguridad social solidaria interna, se condene al demandado al pago de 9.365,52 €, y al pago futuro de 13.350,61 €.

2.-Alegaba que, junto con el demandado constituyó la mercantil restauración y Adquisiciones MM SLL. En el año 2006, acordaron al compra de determinadas participaciones sociales, la pérdida de la calificación de sociedad limitada laboral, nombrándose ambas partes como administradores solidarios. La sociedad incurrió en en deuda con la Seguridad Social desde enero de 2007 a diciembre de 2008. Por su virtud, por Resolución de 28 de mayo de 2009, la TGSS le derivó responsabilidad por importe de 38.113,22 €, a la fecha incrementada en 45.432,27 €. A consecuencia del procedimiento de apremio, ha sufrido embargos, hasta que tuvo que reconocer la deuda y solicitar un aplazamiento, hasta haber hecho pago de 18.731,04 €. Consideraba que la mitad de dicho importe, por virtud de responsabilidad solidaria interna, era de la contraparte.

3.-Consta contestación a de la demandada, oponiéndose a la demanda por los siguientes motivos. 1. Existencia de otro administrador social, 2. Proceso concursal de la mercantil que administraban con reconocimiento de deudas a la Seguridad Social; 3. Asunción en exclusiva de la deuda por el actor, según se desprende de las actuaciones de la Tesorería General de la Seguridad Social en su propio concurso; 4. No todos los embargos que se dicen de contrario proceden del expediente de la TGSS; 5. Falta de prueba del pago afirmado a la Seguridad Social; 6. Improcedente reclamación de una condena solidaria por el resto de la deuda.

4.-Seguido el procedimiento por sus trámites, la Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Roquetas de Mar dictó Sentencia 193/2017, con el siguiente fallo: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora, doña Dolores Fuentes Mullor, en nombre y representación de don Carlos Alberto frente a don Jose Enrique, que debo declarar y declaro que Jose Enrique como administrador de la mercantil Restauración y Adquisición MMSS, le corresponde abonar la mitad de las deudas abonadas dimanantes del expediente administrativo de apremio NUM000, de la Tesorería General de la Seguridad Social. Que debo condenar y condeno a don Jose Enrique a abonar al actor la cantidad de 9365, 52 euros, correspondiente a fecha de 23 de marzo de 2015 más los intereses legales en los términos establecidos en el Fundamento Cuarto. Que debo condenar y condeno a cada una de las partes al abono de las costas causadas en su instancia y las comunes por mitad.

5.-El fallo se fundaba en los siguientes motivos. 1. La obligación reclamada frente al actor por la TGSS es solidaria; 2. el actor ha acreditado el pago de 18.731, 04 €; 3. No consta el pago por el demandado de deuda alguna viva con la TGSS; 4. El art. 1145 Cc exige el pago previo de la deuda para reclamar después a los demás deudores, por lo que no procede la declaración de obligaciones futuras en concepto de solidarias.

6.-Con traslado a la actora, presentó recurso de apelación, discrepando de las consideraciones de la resolución recurrida por los motivos que se dirán a continuación.

7.-Con traslado a la demandada, que impugnó el recurso, se elevaron las actuaciones a esta Sala, se formó rollo con personación de las partes, y sin necesidad de celebración de vista, sin proposición de prueba, se fijó el día 2 de julio para deliberación, votación y fallo, quedando las actuaciones vistas para el dictado de la presente resolución.

Fundamentos

1.-El primer motivo del recurso se introduce con la siguiente fórmula: 'infracción de los artículos 216 y 218 LEC'. En su desarrollo, la recurrente alega, en esencia, que la juzgadora de instancia ha resuelto el caso incongruentemente, aludiendo al hecho de falta de pago de la demandada sobre las cantidades reclamadas, hecho que el actor no adujo en su demanda. El motivo se desestima.

2.-Al amparo del art. 218 LEC, cuando se denuncia la incongruencia de la sentencia recurrida, ha de ponerse en relación el fallo de ésta con las peticiones de los escritos rectores del proceso para comprobar si concede más, menos o algo distinto de lo pedido (ultra o infra petita), si recae sobre un debate diferente del promovido por los litigantes (extra petita); o si contiene puntos contradictorios entre sí, o está en discrepancia con los fundamentos de derecho constitutivos de su ' ratio' no con los que contienen meros 'obiter dicta' ( SSTS de 2 de febrero de 1998).

3.-Y el caso de incongruencia extra petita, es cierto que un tribunal no puede resolver, a menos que incurra en incongruencia, más cuestiones jurídicas, ni menos, que aquéllas que le son formuladas por las partes ( STS de 4 de septiembre de 2007, y las que en ellas se citan). Ahora bien, es necesario hacer una llamada a la flexibilidad, de forma que no existirá incongruencia, aunque haya una exactitud literal y rígida entre el fallo de las sentencias y las pretensiones deducidas, pero sí se dé racionalidad, lógica jurídica necesaria y adecuación sustancial en ambos términos de la correlación. Basta con que exista una unidad conceptual y lógica, sin que se haya alterado sustancialmente la pretensión procesal ( STS de 11 de junio de 2008, y demás citadas).

4.-Si bien se lee la sentencia de instancia, afirma la existencia de una obligación solidaria, hecho que es la base controvertida en este procedimiento. Afirmada, corresponde ahora apreciar la parcialidad interna de esa obligación solidaria, conforme al art. 1145 Cc, que es el fundamento de la demanda y que la juzgadora también invoca. A partir de ahí, la actora alega reclamación de la deuda a la contraria y falta de pago (folio 6), con lo que la constatación de esa falta de pago implica también que la demanda prospere.

5.-Puede que le hecho en sí de la falta de pago por la demandada sea redundante o accesorio. Se trata en realidad de un hecho no controvertido, dado que la demandada acepta en contestación que no ha hecho pago de esa parte, pero por un hecho impeditivo adicional: considera que ha habido renuncia del carácter solidario de esa deuda. Se trataría de un hecho aceptado por la demandada ( arts. 281.3 y 405.2 LEC), que ni necesitaba prueba, ni era necesario que la juzgadora hiciese mención al mismo en la sentencia. Pero la alusión a un hecho intrascendente no convierte a la sentencia en incongruente.

6.-Y en lo que se refiere a la verdadera alegación de la apelante, pacto o promesa de no pedir, la juzgadora se refiere a él expresamente en el último párrafo del fundamento de derecho segundo, donde expresamente desestima esta alegación en virtud de la declaración del otro socio de las partes. No será muy feliz el razonamiento que se incluye en él (precisamente en la distribución de deudas se basa la apelante para afirmar la atribución de dicha deuda frente a la TGSS al actor), pero el principio de congruencia no exige el acierto de la juzgadora. Para ello debe alegar la recurrente error en la valoración de la prueba, o error de derecho, lo que se hace en los siguientes motivos.

7.-El siguiente motivo del recurso se introduce de la siguiente forma: 'error en la valoración de la prueba'. En su desarrollo, introduce el motivo principal de oposición formulado en la instancia: pacto o promesa de no pedir, que se acompaña con la afirmación de distribución de deudas entre las partes para liquidar la sociedad, y falta de acreditación del pago que el actor dice haber efectuado.

8.-Con respecto del pacto o promesa de no pedir, tal alegación está admitida en nuestro derecho como una excepción típica que puede alegar el deudor ( art. 557.1.5ª LEC), y, como tal alegación del demandado, debe acreditarlo. Y las exigencias de acreditación son rigurosas, dado que dicho pacto no pueden acreditarse por invocación de la doctrina de los actos propios, ni puede invocarse una convención tácita ( STS 1136/2004, de 23 de noviembre), que es lo que el apelante invoca.

9.-Más aún, lo que el apelante alega son situaciones claudicantes, donde los elementos documentales aportados indican, al contrario de su interpretación, que no hubo ningún tipo de renuncia a la imputación por mitad de las cantidades pagadas por el actor. Al efecto, llama la atención sobre los documentos 10 y 11 de contestación. El primero es un borrador de acuerdo sobre distribución de deudas, y el segundo es el documento de pago y aplazamiento de la TGSS dada al actor. Dice la apelante que si hubo negociaciones de distribución es porque las partes estaban dispuestas a hacerse cargo en exclusiva de deudas sociales, y que el documento de pago está en su poder porque se lo dio el actor para acreditarle que venía pagando esas cantidades.

10.-Con esto, la apelante no aporta prueba directa, sino hechos indiciarios a la forma del art. 386 LEC. Y si se utiliza este expediente probatorio, hay que precisar que, salvo que se trate de hechos de singular potencia acreditativa que indiquen poderosamente el hecho presunto ( STS de 3 de diciembre de 2009), deben ser más de uno los que se ofrezcan al juzgador y los que éste utilice en su valoración ( STS 171/2011 de 25 de marzo). En tal sentido, es necesario que se explique y se ofrezca pormenorizadamente el enlace preciso y directo entre los hechos base y los presuntos en los escritos de alegaciones ( STS de 10 de mayo de 2008).

11.-Pues bien, dada la rigurosidad de la prueba en caso de alegación de renuncia o pacto o promesa de no pedir, difícilmente es posible introducir prueba indiciaria para acreditar estos expedientes. Pero, además, estas alegaciones carecen de consistencia, dado que no apuntan al hecho presunto. Respecto del borrador de acuerdo, basta con ver su contenido para apercibirse que ni tan siquiera se incluye en él la presente deuda, sino que se contienen distribuciones sobre el total del pasivo de la mercantil que administraban los contendientes. Y aunque lo contuviera, el simple hecho de no haber acuerdo implica que no hubo concesión alguna de no pedir.

12.-Más aún, es el mismo actor quien rechazó entonces el documento, y, en cambio, en esta sede pretende utilizar ese documento en sentido defensivo. En efecto, como dijo en el acto del juicio, el documento nº 10 de contestación no se firmó porque no estaban conformes ni el Sr. Carlos Alberto, ni el Sr. Baltasar ni él mismo (minuto 4.29 del disco compacto en que quedó registrado el juicio). De hecho, ese era uno de los borradores, hubo varios (minuto 4.35). Él no estaba de acuerdo porque ahí no se hace constar un préstamo que debía estar, un leasing con el Banco de Santander por 60.000 euros, que pagó y no está incluido (minuto 4.51).

13.-Y en cuanto al hecho de que el documento de carta de pago y aplazamiento emitido por la TGSS obre en poder el del demandado, hay que decir que, además de que ese documento es una copia, basta con que la actora dé una versión distinta de ese hecho para que continúe la carga acreditativa del apelante. En efecto, dijo el actor en el acto del juicio que el documento nº 11 lo llevó a Jose Enrique, porque se había hecho cargo de la deuda, y que hiciera el favor de pagar su parte (minuto 11.21). En consecuencia, antes las tablas alegatorias, la duda debe ser despejada por el apelante, y no lo ha hecho.

14.-Por lo demás, contra lo que afirma el hoy apelante, el pago de la deuda por el actor no implica en absoluto la asunción en exclusiva del débito, salvo que se diga entonces que el art. 1145 Cc reconoce al pagador un derecho inexistente. Por otra parte, el que la Administración no se haya dirigido contra el demandado en vía de derivación de responsabilidad tampoco es un detalle definitivo: hay que recordar que el demandado estaba en concurso, con lo que, en tanto que obligaciones solidarias, todo depende de un acto libérrimo del acreedor, que puede sortear el concurso reclamando la deuda frente a quien considere más solvente (al hoy actor, puesto que tiene patrimonio embargable, como se demuestra con los embargos, y no está en concurso).

15.-En cuanto a las declaraciones del Sr. Baltasar, la realidad es que su declaración no favorece al apelante. Cierto que reconoce el pago de ciertas deudas junto con el actor, pero no excluye el carácter solidario interno de esta deuda, hasta el punto de que manifiesta que él mismo ha pagado la parte de la deuda aquí reclamada al actor. En efecto, dijo en el acto del juicio que a la Seguridad Social también le pagó, y le dio a Carlos Alberto el dinero, dado que Jose Enrique no quería hacerse cargo de esa deuda (minuto 15.20). En concreto, le ha dado un 8 % por su participación (minuto 15.29). En consecuencia, si el apelante quiere utilizar en su favor esa declaración, lo debe hacer en su totalidad.

16.-Finalmente, en cuanto a la falta de acreditación del pago por el actor a la Seguridad Social, incluido en este motivo, como también en el motivo tercero, esta Sala ha dicho que en nuestro Derecho rige el principio de suficiencia probatoria, sin que el demandado pueda exigir mayor prueba al actor si con las aportadas se apunta, suficientemente, al hecho a acreditar ( S. de 10 de febrero de 2015, Rollo 335/2014, 3 de junio de 2014 -Rollo 319/2014- y 26 de abril de 2009 -rollo 1408/2017). Si se pide a la TGSS que certifique cómo se ha pagado la deuda, y ésta dice en el expediente 'se han hecho ingresos' por importe de 19.951,40 € (folio 144), incluso en el supuesto de que esos ingresos los hubiera efectuado un tercero en su beneficio, se constata el pago y la apertura del derecho que le concede al pagador el art. 1145 Cc.

17.-Por todo lo cual, procede la desestimación del recurso en los términos indicados, con imposición de costas al recurrente ( art. 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelacióndeducido contra la Sentencia 193/2017, de 10 de noviembre, dictada por la Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Roquetas de Mar, en autos 491/2015 del que deriva la presente alzada,

1.-CONFIRMAMOS la expresada resolución.

2.-Con imposición de costas a la recurrente.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.