Sentencia CIVIL Nº 466/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 645/2018 de 08 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 645/2018 -S
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION001
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 391/2015
Parte recurrente/Solicitante: Luis Francisco
Procurador/a: Alvaro Cots Duran
Abogado/a: MARGARITA RICART CUESTA
Parte recurrida: Matilde
Procurador/a: Teresa Prat Ventura
Abogado/a: MARIA LOURDES BLANES SALA
SENTENCIA Nº 466/2019
Magistradas:
Doña María Pilar Martín Coscolla
Doña María Gema Espinosa Conde
Doña Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 8 de julio de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 8 de junio de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 391/2015, remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION001 , a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Alvaro Cots Duran, en nombre y representación de D. Luis Francisco , contra la Sentencia de fecha 12/12/2016 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª Teresa Prat Ventura, en nombre y representación de Dª Matilde . Con intervención del Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por D. Alvaro Cots Duran, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de D. Luis Francisco , frente a Dª Matilde representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Teresa Prat Ventura y, en su consecuencia, no ha lugar a modificar las medidas acordadas en la Sentencia de 1 de septiembre de 2.011 dictada por este Juzgado en los Autos 815/2011 de Divorcio de mutuo acuerdo respecto de la custodia compartida interesada. Se mantiene el uso de la vivienda familiar sita en DIRECCION002 C/ DIRECCION000 , nº NUM000 NUM001 , primera hasta que los hijos alcancen la mayoría de edad o sean independientes económicamente Serán de cuenta de la Sra. Matilde todos los gastos de la vivienda a que hace referencia el artículo 233.23-2 del CCCat : Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas de devengo anual corren a cargo del cónyuge beneficiario del derecho de uso. En cuanto a la hipoteca que grava dicha vivienda, tiene dicho la Jurisprudencia en cuanto a los gastos derivados de la titularidad de la vivienda deben satisfacerse de acuerdo con lo dispuesto por el título de constitución. Dada la materia no procede hacer pronunciamiento sobre las costas del procedimiento.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 05/06/2019.

Ha sido ponente la Magistrada Doña María Pilar Martín Coscolla, quién expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Las partes se divorciaron de mutuo acuerdo por sentencia de 1 de noviembre de 2011 que aprobó el convenio regulador de 14 de junio de 2011 que habían suscrito en el que pactaron que la guarda y custodia de sus dos hijos, Diego , nacido el NUM002 de 2000 y Alicia , nacida el NUM003 de 2003 la tendría la madre con un régimen de relación y estancias con el padre de fines de semana alternos desde el viernes por la tarde al domingo por la tarde y los miércoles y jueves de cada semana hasta las 21 horas ya cenados, así como la mitad de las vacaciones escolares; el uso de la vivienda familiar, propiedad de ambos por mitad, se atribuyó a la madre por razón de la guarda de los hijos menores de edad y se fijó una pensión de alimentos a cargo del padre para los hijos de 700 € mensuales actualizables anualmente conforme las variaciones del IPC; también la mitad de los gastos que se recogieron expresamente en la estipulación cuarta del convenio.

En fecha 25 de marzo de 2015 el progenitor interpuso una demanda de modificación por cambio de circunstancias alegando que ahora tenía un nuevo trabajo que le permitía una mayor flexibilidad de horario y poderse ocupar más tiempo de sus hijos así como que había pasado a vivir en DIRECCION001 , muy cerca de DIRECCION002 donde residían los hijos con la madre y que además había terminado la prohibición de acercamiento a la esposa que su día se le había impuesto; por todo ello solicitaba que la guarda de los menores fuera compartida por semanas alternas si bien pasando el miércoles con pernocta con el otro progenitor y que cada uno satisficiera los gastos de sus hijos cuando los tuviera en su compañía y atendieran los gastos escolares y los extraordinarios en la proporción 65-35% padre- madre, abriendo para ello una cuenta corriente en la que ingresarían 200 € al mes en la proporción 130 € él y 70 € ella; propuso también el mantenimiento del uso de la vivienda familiar en la progenitora hasta la mayoría de edad de ambos hijos, abonándose los gastos de la misma conforme a lo dispuesto en el artículo 233- 23 del Código Civil de Cataluña .

La progenitora se opuso considerando que este sistema de guarda compartida no era lo mejor para el interés y beneficio de los hijos y que el padre no siempre había cumplido las visitas y nunca los había tenido la mitad de las vacaciones de verano si no a su conveniencia.

La vista oral se suspendió porque las partes pidieron de mutuo acuerdo la designación de un psicólogo para que emitiera un dictamen entrevistándolos a ellos y a los hijos.

En fecha 12 de diciembre de 2016 se dictó sentencia estimatoria parcial solo en lo relativo a que los gastos de la vivienda se afrontasen de la manera recogida en el citado artículo 233-23, pero desestimando la pretensión principal de custodia compartida por semanas alternas. En dicha fecha los hijos tenían ya 16 y 13 años respectivamente.

Interpone recurso de apelación el progenitor insistiendo en el cambio de guarda, recurso frente al que formularon oposición la demandada y el Ministerio Fiscal.

Las actuaciones tuvieron entrada en esta sección de junio de 2018 y en ellas no se ha personado la parte apelada.



SEGUNDO.- Se discute exclusivamente en esta alzada si procede modificar el sistema de guarda de los hijos atribuido a la madre de mutuo acuerdo en el año 2011 por un sistema de 'custodia compartida' o distribución del tiempo de guarda por igual entre ambos progenitores.

En primer lugar debemos discrepar de lo recogido en la sentencia de instancia sobre que no se ha producido un auténtico cambio sustancial de circunstancias ya que este tribunal considera lo contrario pues la pena de prohibición de comunicación y aproximación a la madre se extinguió el 26 de diciembre de 2014 y hasta entonces habían estado haciendo los intercambios con la ayuda de la hermana del actor, para quién la progenitora sólo tiene buenas palabras por su colaboración, pero que en ocasiones, por sus propias necesidades familiares y personales no podía atender siempre tal función; por tanto desde enero de 2015 ya no existía esta circunstancia y el padre interpuso la demanda en marzo del mismo año; por otro lado su contrato de alquiler en DIRECCION001 es de 1 de julio de 2014 y con ello consta acreditada la mayor cercanía al domicilio materno; y su trabajo en DIRECCION003 . cubre la zona DIRECCION004 y de Barcelona ciudad, no teniéndose que desplazar como antes a Girona entre tres a cinco días por semana.

Por tanto sí que existía un cambio de circunstancias que podía permitir analizar el cambio del sistema de guardia.

Por otro lado, se centra mucho la sentencia recurrida en la prácticamente nula relación entre los progenitores; este tema lo reconocen ambos en sus intervenciones procesales y en la entrevista con el perito psicólogo actuante con toda la familia a instancia de ambos; los hijos indican incluso que se sentirían mejor si sus padres se hablasen, pero los dos se refieren a ambos con igual afecto, se les nota preservados del conflicto familiar en el sentido de que no reciben mensajes negativos de uno a otro progenitor y mantienen buenas relaciones con ambas familias tanto la materna como la paterna; por tanto aunque sería deseable que en aras del mayor bienestar emocional de sus hijos consiguieran poder hablar entre ellos, clarificar el pasado y poder mantener una relación mínimamente cordial, se considera de las pruebas practicadas que esta ausencia de relación no hubiera perjudicado especialmente a los hijos dada sus edades de 16 y 13 años y que además ya mantenían una relación bastante normalizada con el padre. A estos efectos debe citarse la doctrina jurisprudencial tanto del Tribunal Supremo (por todas sentencia de 12 de abril de 2016 y de 3 de junio de 2016 ) como del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (entre otras sentencias de 9 de enero de 2014 , 19 de mayo de 2014 , 25 de mayo de 2015 y 7 de abril de 2016 ) que propugna que la 'custodia compartida' no puede ser rechazada por cualquier grado de conflictividad entre los progenitores, salvo que claramente sea perjudicial para el menor, lo que aquí como hemos dicho no se ha constatado, al margen de que no era conflictiva sino inexistente, lo cual, no siendo una situación buena para los hijos forzosamente hubiera tenido que cambiar en caso de compartir al 100 × 100 las responsabilidades frente a los mismos. De hecho el psicólogo interviniente considera la guarda compartida factible y aprecia habilidades parentales en el padre para desarrollarla, aunque sea posible que la madre tenga mayor competencia parental lo cual, debemos añadir, no es sino el resultado de su ejercicio durante todos los años desde la separación matrimonial. Manifiesta incluso la madre un rechazo al reparto equitativo de tiempos porque el padre no lo había solicitado antes cuando eran más pequeños y los hijos daban más trabajo; es comprensible su postura y desde luego hubiera sido mejor una mayor implicación paterna hace más tiempo pero las situaciones no pueden quedarse ancladas siempre en el pasado y además ya hemos indicado que el tema penal existente entre ellos lo dificultaba.

En cambio sí se comparte el criterio de la sentencia apelada en cuanto tiene en cuenta las manifestaciones de los dos hijos al ser explorados cuando indican que ya están bien como están, mostrándose más proclive a una posibilidad de tiempos iguales el hijo mayor y contraria a cualquier cambio la hija. También el perito indicó en su informe que: 'la situación actual es beneficiosa y positiva para los menores'.

Sobre la voluntad de los hijos menores se pronuncia la STSJ de Cataluña de 9 de enero de 2014 al exponer que ' la opinión del menor debe tenerse en cuenta pero no puede erigirse en elemento decisorio.

En otro caso se incurriría en el riesgo de convertir a los menores en sujetos y en objetos de la disputa de sus padres. Así lo determina con claridad el artículo 233-11,1 que obliga a una ponderación conjunta de los criterios contemplados, siendo el único prevalente el del superior interés del menor (211-6,1). En este sentido, no es irrelevante que la opinión de los menores conste en el quinto lugar del artículo citado. De este modo, los Tribunales valoraran el contenido de la audiencia del menor conjuntamente con otros factores ya que en ocasiones la voluntad expresada por los menores no coincide con la voluntad real ni con lo que les resulta más beneficioso. ' El derecho del menor a ser escuchado y a que se tenga en cuenta su opinión antes de tomar una decisión que le pueda afectar no significa, por tanto, que su opinión o su voluntad hayan de ser determinantes en la resolución que se adopte, hasta el punto de dejar a su criterio la forma del régimen de guarda de sus padres sobre él, ya que los jueces y tribunales vienen obligados a tener siempre en cuenta, por encima de cualquier otra consideración, el valor superior de su interés tal como establece el artículo 3.1 de la Convención de Nueva York sobre Derechos del Niño de 20 de noviembre de1989, ratificada por España en 1990, el cual recoge que: 'en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas, o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'. En el mismo sentido se pronuncia el artículo 11.

2.a) de la ley orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor al decir que será principio rector de la actuación de los poderes públicos la supremacía del interés del menor y el artículo 5 de la Llei 14/2010 de Normas Reguladoras de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia que dice textualmente que 'el interés superior del niño o el adolescente debe ser el principio inspirador y fundamentador de las actuaciones públicas'.

Por último, como normativa más reciente, en el art. 2 de la citada ley orgánica 1/1996 , tras la redacción dada por la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, se indica que todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado y este interés superior primará sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Actualmente nos encontramos con que Diego es mayor de edad y cumplirá 19 años el próximo mes de septiembre; en consecuencia no cabe ya ningún pronunciamiento sobre su guarda y custodia en el presente proceso, sin perjuicio de hacer constar que si aún hubiese sido menor de edad no habríamos resuelto un cambio de custodia ya que consta en las actuaciones un informe de su tutor sobre que Diego estaba en ese curso muy afectado porque llevaba muy mal la lucha por la custodia iniciada por su padre y estaba sacando algunos suspensos, todo lo cual es un indicio de que aunque tuviera buen vínculo afectivo con ambos progenitores prefería seguir viviendo como estaba y no le gustaba la disyuntiva en la que se le había puesto.

En cuanto a Alicia , tiene ahora 16 años y ya en su primera adolescencia manifestó que prefería seguir viviendo con su madre en DIRECCION002 porque allí tiene su vida y sus amigos; resulta evidente que con esta edad un cambio forzado resultaría contraproducente y podría afectar a la buena relación paternofilial que durante el proceso se ha puesto de manifiesto, por lo cual se considera más beneficioso tanto para ella como para el propio progenitor y la calidad del vínculo entre ambos la continuidad del sistema en su día establecido, que además supone un régimen de estancias con el padre amplio. Todo ello sin perjuicio de los pactos que puedan acordar los padres teniendo en cuenta el mayor interés de la misma.

Lo expuesto no implica ninguna victoria de la madre sobre el padre pues partimos de las adecuadas capacidades parentales de ambos. Las dos partes deben tener clara consciencia de que en temas de parentalidad no existen ganadores ni perdedores sino que las resoluciones de los tribunales y sus propias actitudes sólo pueden tener por norte el mayor interés de sus hijos, que en este caso se considera que, a la fecha de la sentencia de instancia, estaba en el mantenimiento de la situación que se venía siguiendo desde la ruptura matrimonial.



TERCERO.- Pese a la desestimación del recurso en cuanto a lo dispuesto en el FALLO de la resolución apelada, no efectuaremos una especial imposición de las costas de la alzada al apreciarse en el caso dudas de hecho y de derecho que han llevado a este tribunal a argumentaciones diferentes de las del juzgador a quo en algunas de las materias analizadas; todo ello conforme a lo dispuesto en el art. 398 en relación con el 394 de la LEC .

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Luis Francisco contra la sentencia de fecha 12 de diciembre de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION001 en sus autos de modificación de efectos nº 391/2015, si bien sustituyendo y completando sus argumentos con los de esta resolución.

Sin especial imposición de las costas de esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :