Sentencia CIVIL Nº 466/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 821/2018 de 05 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0091846

Recurso de Apelación 821/2018

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 522/2017

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D. JACOBO GARCIA GARCIA

APELADO:D. Estanislao y Dña. Teresa

PROCURADOR Dña. RAQUEL VILAS PEREZ

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

Dª. ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

Dª. ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a cinco de diciembre de dos mil diecinueve. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 522/2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 52 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: BANKIA S.A, y de otra como Apelados-Demandantes: Dña. Teresa y D. Estanislao.

VISTO,siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 52 de Madrid, en fecha cuatro de Septiembre de dos mil dieciocho, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el procurador Dña RAQUEL VILAS PEREZ en nombre y representación de D. Estanislao y Dña. Teresa frente a BANKIA, S.A. representada por el procurador D. JACOBO GARCIA GARCIA debo declarar y declaro la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes por vicio en el consentimiento, condenando a BANKIA a que abone al actor la cantidad invertida menos lo recibido en concepto de cupones, más los intereses correspondientes desde la fecha de suscripción de las participaciones hasta el total pago de la deuda.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de treinta y uno de enero de dos mil diecinueve, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día tres de diciembre de dos mil diecinueve.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.

PRIMERO.- La representación de Dª Teresa y de D. Estanislao formuló demanda contra la entidad Bankia S.A interesando la nulidad por error en el consentimiento prestado o bien por la existencia de mala fe o dolo civil, así como en su caso la nulidad por la existencia de cláusulas abusivas, de las órdenes de suscripción de 790 y 100 títulos de Participaciones Preferentes Serie II con números de orden NUM000 y NUM001 que habían dado, con fecha 22 de Mayo de 2009, interesando, subsidiariamente, la resolución de los mencionados contratos de suscripción ante el incumplimiento por la entidad Bankia S.A con las obligaciones de diligencia y lealtad, vulneración de la normativa protectora de consumidores minoristas, falta de realización de los test de conveniencia e idoneidad, conflicto de intereses y maquinaciones para alterar el precio-valor así como por el falseamiento de cuentas de la entidad, a que venía obligada, amparando sus pretensiones en que habían dado las órdenes de compra referidas siguiendo al efecto los consejos que les habían dado empleados de la mencionada entidad, sin tener conocimiento de la naturaleza y riesgos de lo que contrataba, y sin que desde luego les hubieran informado de forma suficiente sobre los mismos.

La entidad BanKia S.A se opuso a las pretensiones frente a ella deducidas, negando que la información precontractual facilitada a los actores antes de que dieran las órdenes de compra no fuera suficiente, alegando, con carácter previo, la excepción de caducidad de la acción ejercitada al mantener que desde la publicación del hecho relevante de que no procedería el abono de los intereses previstos con causa en las participaciones preferentes litigiosas, y que se estaban estudiando alternativas de canje de aquéllas por acciones o recompra de las mismas, lo que había tenido lugar el 1 de Junio de 2012, y hasta la fecha de presentación de la demanda, ya habían transcurrido los cuatro años a que se refería el art 1301 del Código Civil para el ejercicio de una acción como la deducida.

Finalmente la Juzgadora de instancia dictó sentencia en la que vino a desestimar la excepción de caducidad deducida, estimando las pretensiones deducidas por la parte actora en su demanda, siendo contra esta resolución frente a la que ha venido a mostrar su desacuerdo la representación de Bankia S.A por considerar que la Juzgadora de instancia había incurrido en error en la valoración de la prueba que le había llevado a desestimar la excepción de caducidad alegada, fijando como momento inicial para el cómputo del plazo para el ejercicio de la acción ejercitada por los actores en la litis, aquél en que se tendrían que haber cargado en su cuenta la liquidación de las participaciones preferentes, esto es el 7 de Julio de 2012, lo que no había acaecido en tanto que la última liquidación había tenido lugar en Abril de 2012 y es desde ese momento en que debió efectuarse tal liquidación cuando debía comenzar a computarse el plazo de cuatro años del art 1301 del Código Civil, manteniendo, igualmente, que la Juzgadora de instancia había incurrido en error en cuanto a la valoración de la prueba en relación con los supuestos incumplimientos por su parte en cuanto a la obligación de información que debía prestar a los adquirentes de las participaciones preferentes, habiendo informado a los actores en la litis de la naturaleza y características de las mismas, señalando que no debía haberse estimado la acción de anulabilidad por error en tanto que no habían acreditado los actores aquél, sin que en cualquier caso pudiera calificarse como de esencial e inexcusable, negando, por otra parte, la inexistencia de incumplimiento contractual alguno por su parte, a los efectos previstos en el art 1124 de nuestro Código Civil, refiriéndose a que las costas procesales debían ser impuestas a la parte actora en el procedimiento, al amparo de lo establecido en los arts. 394 y 398 de la LECv.

SEGUNDO.- Examinados los motivos de impugnación mantenidos por la parte apelante contra la resolución adoptada por el Juzgador de instancia, conviene que reseñemos una serie de hechos que, acreditados en autos, tienen interés para dar respuesta a aquéllos.

Es un hecho no discutido que D. Estanislao y Dª Teresa dieron, con fecha 22 de Mayo de 2009, dos órdenes de suscripción de 790 y de 100 títulos, por un nominal de 79.000 y 10.000 € respectivamente, de las denominadas 'PRATICIP, PREFERENTES CAJA MADRID 2009', siendo el número de estas órdenes el NUM000 y el NUM001, a comprar en el mercado primario, tal y como se desprende de los documentos que figuran unidos a los folios 33 y 34 de las actuaciones.

En estos documentos consta que 'El ordenante declara que ha recibido información sobre el instrumento financiero al que se refiere esta orden. Asimismo, declara que con fecha 22/05/2009 ha realizado el test de conveniencia, facilitando la información necesaria para evaluar, según sus conocimientos y experiencia inversora en relación con el producto, la adecuación o no de la inversión, resultando conveniente para realizar la misma'

No consta en autos, pese a la dicción de las ordenes de suscripción a que anteriormente nos hemos referido, que se hubiera efectuado al Sr Estanislao test de idoneidad o de conveniencia alguno, así como tampoco que se le hubiera realizado cualesquiera de estos test a Dª Teresa, obrando al folio 209 de las actuaciones documento en el que con fecha 22 de Mayo de 2009 se hace constar que el Sr Estanislao había sido informado de que las participaciones preferentes presentaba un riesgo elevado, y en particular sobre la posibilidad de incurrir en pérdidas del nominal invertido y de que no existía garantías de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decidiera vender tal instrumento financiero, habiendo sido informado igualmente de que el pago de la remuneración estaba condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del grupo emisor o su grupo, sin que si no se pagara remuneración en un periodo determinado esta se sumara a los cupones de periodos posteriores, habiendo sido informado el cliente, igualmente, de que el calificativo de 'preferente' no significaba que sus titulares tuvieran la condición de acreedores privilegiados.

Aparece igualmente unido a las actuaciones, a los folios 201 vuelto y siguientes, documento firmado por el Sr Estanislao, sin que figure su fecha, denominado Resumen de la emisión de Participaciones Preferentes Serie II de Caja Madrid, del año 2009.

No se discute en el procedimiento que D. Estanislao, que contaba con 77 años a la hora de suscripción de las participaciones preferentes litigiosas, durante su vida laboral desempeñara la profesión de fresador, habiéndose dedicado la Sra. Teresa al cuidado de su familia, sin que haya quedado acreditado en forma alguna que los mismos tuvieran especiales conocimientos financieros o económicos de cualquier tipo.

Consta acreditado del documento unido al folio 205 vuelto, acompañado con Bankia S.A con su escrito de contestación a la demanda, que Banco Financiero y de Ahorro, con fecha 1 de Junio de 2012 comunicó en general y como Hecho Relevante, que no procedería al abono de los intereses correspondientes a las emisiones de Participaciones Preferentes, entre otras entidades, de Caja Madrid con ISIN ES 0115373021, informando que no habiendo sido objeto de canje o recompra la entidad estaba estudiando diversas alternativas con sus órganos Regulatorios y de Supervisión competentes que se anunciarían a través del correspondiente hecho relevante.

Son hechos notorios, por una parte, que Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid transmitió a Banco Financiero y de Ahorro S.A toda su actividad y negocio financiero y bancario, y ésta lo transmitió a su vez a Bankia S.A, y, por otra parte, que el día 16 de Abril de 2013 se dictó resolución por la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Bancaria, por la que se adoptaron determinadas acciones para la recapitalización y gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada en ejecución de Plan de Reestructuración del Grupo BFA-Bankia, aprobado el 7 de Noviembre de 2012 por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria y el Banco de España el 28 de Noviembre de 2012 por la Comisión Europea, resolución ésta que se publicó en el Boletín Oficial del Estado de 18 de Abril de 2013, en cuya virtud se canjearon forzosamente las participaciones preferentes litigiosas suscritas por el Sr Estanislao y la Sra. Teresa por acciones de la entidad Bankia S.A, tal y como además se desprende del documento unido al folio 37 de las actuaciones.

Es finalmente un hecho no discutido en autos el que los actores en el procedimiento que nos ocupa, Sres. Estanislao y Teresa, tienen la cualidad de consumidores minoristas.

TERCERO.- Partiendo de los hechos relatados y a la vista de los motivos de impugnación mantenidos por la parte apelante contra la resolución adoptada en instancia, debemos indicar que, como ya hemos mantenido en anteriores resoluciones de esta Sala en supuestos similares al que nos ocupa, entendemos que el día inicial para el plazo del ejercicio de una acción de anulabilidad como la que nos ocupa no es el día a partir del cual se hubieran comenzado a suspender las liquidaciones de los beneficios, esto es a partir del momento en que se hubieran dejado de percibir intereses por las participaciones preferentes litigiosas, como pretende la entidad ahora apelante, sino que el día a partir del cual debe comentar a computarse el plazo de caducidad no es sino cuando se hace efectivo el canje obligatorio de las participaciones preferentes por acciones.

Nuestro Tribunal Supremo ha mantenido, por ejemplo en sentencia de 16 Julio 2019 (recurso de casación 1215/2017), que no es adecuado comenzar a computar el plazo para el ejercicio de una acción como la que nos ocupa el tener en cuenta el momento a partir del cual se dejaron de obtener beneficios o rendimientos, porque su falta de percepción no permite deducir un conocimiento de las características reales del producto contratado, pudiendo suponer esta suspensión un situación no definitiva sino solo transitoria de un producto de inversión, y nosotros por ejemplo en sentencia de 25 de Junio de 2019, recaída en el rollo de apelación 154/18, de la que fue ponente el Ilmo. Presidente de esta Sección, Sr Ripoll Olazábal, o en la de fecha 23 de octubre de 2018 (rollo de apelación 125/18) de la que fue ponente el Ilmo. Sr. Belo González ya indicamos que 'En cuanto a la fecha inicial del cómputo del plazoesta se fija con extraordinaria claridad en el artículo 1.300 del Código Civil en la de 'la consumación del contrato'.De tal manera que el cómputo de este plazo no se inicia desde la celebración del contrato, es decir desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras a dar alguna cosa o prestar algún servicio ( artículo 1.254 del Código Civil). Sino desde su consumación, es decir desde que se han agotado por cumplimiento todas las obligaciones nacidas del contrato. De tal manera que si se ha fijado un plazo de duración del contrato,el plazo de prescripción o caducidad de los 4 años no puede comenzar a computarse antes de que el plazo contractual se haya cumplido que será cuando el contrato se habría consumado. No es que, la acción de nulidad, nazca con la consumación del contrato sin que pueda ser ejercitada con anterioridad, sino que puede ser ejercitada desde la celebración del contrato hasta su consumación, y, después de su consumación,durante el plazo de 4 años( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 579/2018 de 17 de octubre de 2018 -nº de recurso 3704/2015- F.D. Segundo número 2 párrafo segundo 'in fine')

Trasladando, lo que se ha dicho en cuanto a la fecha inicial del cómputo del plazo, a la acción de anulabilidad por haber prestado el consentimiento viciado por error en un negocio jurídico de adquisición de un producto financiero,hay que hacer una distinción fundamentalentre aquellos productos financieros que tienen señalado un plazo de duración de aquellos otros productos financieros que no tienen señalado plazo de duración.

En los productos financieros que tienen fijado un plazo de duración(así las permutas financieras o 'swaps') la fecha inicial del cómputo del plazo de caducidad o prescripción de los cuatro años de la acción no puede ser anterior a aquella en la que se acaba el plazo de duración del producto financiero (en este sentido se pronuncia la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 89/2018 de 19 de febrero de 2018 -nº de recurso 1388/2015-, con la que se cambia el criterio anteriormente mantenido). De tal manera que, aun cuando, durante el plazo de duración del producto financiero, el adquiriente del mismo haya podido tener conocimiento de la existencia de su error no puede comenzar el cómputo del plazo de los cuatro años antes de que se acabe el plazo de duración del producto financiero. En el mismo sentido las sentencias de la Sala de lo civil del Tribunal Supremo número 160/2018 de 21 de marzo de 2018 -nº de recurso 2671/2015- no se refiere a un 'swap' sino a un producto estructurado cuya fecha inicial era el 15 de febrero de 2007 y de vencimiento el 15 de febrero de 2010; 202/2018 de 10 de abril de 2018 -nº de recurso 686/2015-; 264/2018 de 9 de mayo de 2018 -nº de recurso 2183/2015- en caso de cancelación anticipada del 'swap' antes de acabar su plazo final de duración debe tenerse, como fecha de consumación, la de la cancelación anticipada ; 579/2018 de 17 de octubre de 2018 -nº de recurso 3704/2015-; 580/2018 de 17 de octubre de 2018 -nº de recurso 3787/2015-; 587/2018 de 22 de octubre de 2018 -nº de recurso 566/2016-. Y ello porque debe estarse a lo que dice la ley que no permite el inicio del cómputo del plazo de los cuatro años con anterioridad al transcurso del plazo de duración del producto financiero. Siendo así que, en la inmensa mayoría de los casos, ese anticipo del inicio del cómputo del plazo de los cuatro años a la terminación del plazo de duración del producto financiero, perjudicaría al cliente- consumidor frente al Banco-profesional.

En los productos financieros que no tienen fijado un plazo de duración(participaciones preferentes, acciones...) la referencia legal a la consumación del contrato conduce a dos soluciones difícilmente conciliables con principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico, o bien entender que se consuma con la celebración del negocio jurídico de adquisición del producto financiero (que determinaría la fecha inicial del cómputo del plazo de los 4 años) o bien entender que no se consuma nunca (con lo que jamás se iniciaría el cómputo del plazo de los cuatro años). De ahí que se establece como doctrina jurisprudencial, complementadora del ordenamiento jurídico ( artículo 1 apartado 6 del Código Civil), que, en estos casos, la consumación del contrato, a efectos que determinan el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, queda fijado en el momento en que, el cliente adquirente del producto financiero, haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error, de tal manera que el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordados por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

Esta doctrina jurisprudencial se estableció por primera vez en la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 769/2014 de 12 de enero de 2015 (nº de recurso 2290/2012 )...

Habiéndose reiterado esta doctrina jurisprudencial en otras sentencias posteriores de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. Así en la número 376/2015 de 7 de julio de 2015 (nº de recurso 1603/2015 ); 718/2016 de 1 de diciembre de 2016 (nº de recurso 1400/2014 ); 734/2016 de 20 de diciembre de 2016 (nº de recurso 1624/2016 ).

De esta doctrina jurisprudencial se desprende la prohibición radical y absoluta de identificar la consumación del contrato con su celebración. Pero tampoco se lleva la consumación al momento en que el cliente-demandante tuvo conocimiento de los riesgos del producto financiero sino desde el momento en que ese cliente-demandante, si hubiera desplegado por su parte una diligencia razonable, hubiera tenido conocimiento de los riesgos del producto financiero. Y, ese momento en que ya no puede el cliente-demandante invocar ignorancia de los riesgos del producto financiero, es el del inicio del cómputo del plazo de 4 años.

De las cuatro sentencias de la Sala de lo Civil que han tratado este tema y que hemos reseñado, la primera de ellas se limita a establecer la doctrina jurisprudencial y rechazar la identificación de consumación con celebración del contrato pero sin concretar la fecha inicial del cómputo. Pero en las otras tres sí se concreta. Y así en la sentencia 376/2015 de 7 de julio de 2015, referida a un bono emitido por Lehman Brothers con un interés fijo de 7,25% durante los 5 primeros años y luego variable, se concreta el momento en la fecha en la que el Banco (Bankinter) le comunica al adquirente la quiebra de Lehman Brothers (septiembre de 2008). En la sentencia 718/2016 de 1 de diciembre de 2016, referida a unas aportaciones financieras subordinadas de Eroski que devengaban unos cupones en favor del adquirente, se concreta el momento en la fecha en la que se cesó en el pago de los cupones (31 de enero de 2013). Y en la sentencia 734/2016 de 20 de diciembre de 2016, referida a unas participaciones preferentes Caixa Galicia Serie A, se concreta el momento en la fecha en que la entidad de crédito fue intervenida por el FROB (30 de septiembre de 2011).

Descendiendo al concreto producto financiero que es objeto de este proceso, es decir las ' participaciones preferentes Caja Madrid 2009', son tres los momentos a los que se podría acudir como momento inicial del cómputo del plazo de los 4 años. A saber, cuando se celebra el contrato de adquisición de las participaciones preferentes (el día 7 de julio de 2009), cuando las participaciones preferentes dejan de devengar el cupón trimestral (en el mes de julio de 2012) o cuando por acuerdo del FROB se produce el canje obligatorio de las participaciones preferentes por acciones de Bankia (en abril o mayo de 2013). Pues bien, rechazada la primera de las fechas (la de celebración del contrato) tan solo nos quedan las otras dos, la falta de devengo de los cupones o el canje obligatorio en acciones. Siendo así que de manera unánime las distintas Secciones de esta Audiencia Provincial de Madrid rechazan la fecha en que dejaron de devengarse los cupones trimestrales para acudir al canje obligatorio de las participaciones por acciones por acuerdo del FROB. Y así, en este sentido, son de reseñar de la Sección 8ª, la sentencia número 194/2018 de ocho de mayo de 2018 (nº de recurso 257/2018 B); De la Sección 9ª, la sentencia de 21 de junio de 2018 (nº de recurso 143/2018-5); De la Sección 10ª, la sentencia número 354/2018, de 17 de julio de 2018 (nº de recurso 413/2018); De la Sección 11ª, la sentencia de 19 de julio de 2018 (nº de recurso 710/2017) y la de 5 de julio de 2018 (nº de recurso 750/2017); De la Sección 12ª la sentencia número 238/2018 de 12 de junio de 2018 ( nº de recurso 838/2017); De la Sección 13ª, la sentencia número 255/2018 de 15 de junio de 2018 ( nº de recurso 860/2017); De la Sección 14ª la sentencia de 16 de julio de 2018 (nº de recurso 82/2018) y 27 de junio de 2018 (nº de recurso 833/2017); De la Sección 18ª la sentencia número 272/2018 de 12 de julio de 2018 ( nº de recurso 294/2018); De la Sección 19ª la sentencia número 258/2018 de 4 de julio de 2018 ( nº de recurso 316/2018); De la Sección 20ª la sentencia de 12 de junio de 2018 (nº de recurso 90/2018); De esta Sección 21ª la sentencia de 8 de mayo de 2018 (nº de recurso 555/2017); de la Sección 25ª la sentencia de 28 de mayo de 2018 (nº de recurso 799/2017).

La fijación de la fecha del canje obligatorio de participaciones por acciones acordada por el FROB, como día inicial del cómputo del plazo de los 4 años, abre un abanico de tres posibilidades: la fecha de la resolución de la Comisión Rectoras del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (el 16 de abril de 2013) o la fecha de publicación de ese acuerdo en el Boletín Oficial del Estado (el 18 de abril de 2013) o la fecha en la que se hace efectivo el canje obligatorio de las participaciones preferentes por acciones (en el presente caso el día 25 de mayo de 2013). Y, por esta última fecha, ya nos hemos decantado esta Sección en nuestra sentencia de 8 de mayo de 2018 (nº de recurso 555/2017).'

Este mismo criterio ya se había establecido anteriormente por dos sentencias de esta sección de fechas 11 de septiembre de 2018 (Rollos 525/2017 y 749/2017), y se ha vuelto a sostener en sentencias de 26 de diciembre de 2018 y 25 de febrero de 2019.'

Pues bien, resulta que en el concreto supuesto que nos ocupa, habiéndose procedido al canje de las participaciones preferentes litigiosas por acciones de Caja Madrid con fechas desde el 28 de Mayo y hasta el 19 de Junio de 2013, constando haber sido presentada la demanda iniciadora de la litis a las 10:36 horas del día 26 de Mayo de 2017, no había transcurrido el plazo de cuatro años para el ejercicio de una acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento prestado como la instada, lo que conlleva que debamos desestimar en este punto el recurso de apelación que nos ocupa.

CUARTO.- Por otra parte, y en relación con las alegaciones efectuadas por la parte apelante referidas al cumplimiento por su parte con las obligaciones que le competían sin que concurriera error en el consentimiento prestado por los actores en la litis al dar la orden de compra de las participaciones preferentes litigiosas, entendemos que por la claridad de sus términos, y al tratar de una cuestión idéntica a la plateada, podemos citar la sentencia dictada por nuestro Tribunal Supremo de fecha 5 de Abril de 2019 (recurso de casación 2996/16), en la que recogiendo la doctrina de dicho Tribunal se indica, remitiéndose al efecto a la sentencia 335/2017, de 25 de mayo que:

'La Ley 47/2007, de 19 de noviembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, tuvo como finalidad la incorporación al ordenamiento jurídico español de tres directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE, la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/CE. Las dos primeras, junto con el Reglamento (CE) 1287/2006, de directa aplicación desde su entrada en vigor el 1 de noviembre de 2007, constituyen lo que se conoce como normativa 'MiFID' (acrónimo de la Directiva de los Mercados de Instrumentos Financieros, en inglés Markets in Financial Instruments Directive), que creó un marco jurídico único armonizado en toda la Unión Europea para los mercados de instrumentos financieros y la prestación de servicios de inversión.

'Tras la reforma, se obliga a las entidades financieras a clasificar a sus clientes como minoristas o profesionales (art. 78 bis LMV). Y si se encuadran en la primera categoría, a asegurarse de la idoneidad y conveniencia de los productos ofrecidos y a suministrarles información completa y suficiente, y con la antelación necesaria, sobre los riesgos que conllevan ( art. 79 bis LMV). Asimismo, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión (que ya estaba en vigor cuando se firmó el contrato litigioso y sustituyó al 629/1993, invocado en el recurso), establece en sus arts. 72 a 74 que las entidades que presten servicios de inversión deben: (i) Evaluar la idoneidad y conveniencia para el cliente del producto ofrecido, en función de sus conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al mismo; (ii) La información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos sobre: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente; b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado; c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes; (iii) En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información legalmente exigible.

'Es decir, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV de la Ley del Mercado de Valores (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), y su normativa reglamentaria de desarrollo, acentuó la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos, puesto que siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesa sobre la entidad recurrente no se limita a cerciorarse de que el cliente minorista conoce bien en qué consistía el producto que contrata y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debe evaluar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, es lo que más le conviene ( sentencias de esta sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 102/21016, de 25 de febrero).

'Aunque referido a contratos de swap viene afirmando esta sala (sentencia 195/2016, de 29 de marzo, con cita de otras anteriores; 11/2017, de 13 de enero, y 132/2017, de 27 de febrero) que 'no cabe entender suplida el deber de información por el contenido del propio contrato.'.

'Tal información no se suministra con una simple advertencia en el condicionado general del contrato presentado a la firma ( sentencias 692/2015, de 10 de diciembre, y 195/2016, de 29 de marzo).

'Hemos afirmado la ineficacia de menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos ( sentencia 11/2017 de 13 de enero).

'Es precisa una información clara y terminante al cliente, por parte del banco, de los riesgos de la operación, que es el elemento determinante para la formación del consentimiento en el contrato litigiosos.'

Por tanto, no consta esa información precisa que exige la legislación citada y la jurisprudencia mencionada a salvo la mera manifestación del director de la sucursal que asesoró al demandante y comercializó el producto contratado y sin que pueda tenerse como suficiente por el simple contenido del contrato.

Como afirma la sentencia 515/2018, de 20 de septiembre, que, aunque relativa a error vicio se conecta con el deber de información. 'En este caso, no consta que se informara al cliente sobre la naturaleza, características y riesgos del producto; ni puede considerarse que las órdenes de compra fueran suficientes a los efectos de dar cumplimiento a las obligaciones legales de información previstas en el art. 79 bis LMV y en el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión. Tampoco consta que se hiciera un estudio previo del perfil inversor del cliente, o que se considerase si la inversión en obligaciones subordinadas era adecuada a dicho perfil.'

'En efecto, en la documentación obrante en las actuaciones (órdenes de compra y tríptico informativo) únicamente se contiene una advertencia sobre la posposición del crédito del adquirente en caso de insolvencia de la emisora, pero no consta que se advirtiera al Sr. Victorino de los riesgos de falta de liquidez, ni de la posibilidad de pérdida de la inversión.'

Consecuencia de lo expuesto y, constatado ese déficit de información, es que se habrá de indagar sobre el perfil del cliente, para apreciar si, a pesar de ser minorista, reúne condiciones, como confirma la Audiencia, para considerarlo suficientemente informado.

"4.- La sentencia recurrida retiene como dato relevante al efecto que el demandante tiene estudios empresariales y que es empresario, propietario de clínicas dentales, que gestiona a través de sociedades, así como que había desempeñado cargos de gestión administrativa en el hospital Gregorio Marañón.

Tiene sentado la sala (sentencia 51/2009, de 24 de enero) que no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros, hasta el punto de no considerarse relevante que fuese asesor fiscal ( sentencia 11/2017, de 13 de enero entre otras).

Por tanto ese dato del perfil del cliente es contrario a la doctrina de la sala.

5.- De este modo todo se circunscribe a sus antecedentes en el ámbito financiero.

Que hubiese adquirido acciones no es sintomático, pues no cabe calificar esa adquisición como inversión en producto financiero complejo.

Tampoco puede serlo el hecho de haber adquirido con anterioridad participaciones preferentes pues si a causa de la alarma mediática sobre el riesgo de ellas, acudió a la sucursal bancaria a fin de desprenderse de ellas, lo que finalmente consiguió, a pesar de recibir inicialmente consejos en contra por parte del director, no tiene sentido que este le ofreciese obligaciones subordinadas, producto también complejo y de riesgo, cuando le constaba las reticencias del adquirente a riesgos de inversión,' y señalando nuestro Alto Tribunal que ni siquiera se le había realizado test de idoneidad, procedió a estimar el recurso de casación formulado contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial.

Pues bien, partiendo de las consideraciones efectuadas, debemos indicar que, por una parte, no consta que los Sres. Estanislao y Teresa tuvieran unos especiales conocimientos económicos ni desde luego financieros, sin que tampoco conste en autos que se les realizara ciertamente a los mismos test de conveniencia o idoneidad alguno, y ello en tanto que, pese a que en la orden de suscripción litigiosa se dice que se les efectuó un test de conveniencia, sin embargo no consta aportado a las actuaciones, además de que parece que de realizárseles aquél, fue en él mismo día de la orden de compra dada como aparece en las órdenes que obran en autos.

Por otra parte no consta en autos ni que se les hubiera facilitado información documental al efecto en relación con la naturaleza y riesgos de las participaciones preferentes litigiosas con antelación suficiente al momento de su inversión.

Es precisamente en base a las consideraciones expuestas, teniendo en cuenta el criterio mantenido por nuestro Tribunal Supremo en supuestos similares al que nos ocupa, y a la vista de los hechos que como acreditados constan en autos por lo que no procede sino que también en este punto desestimemos el recurso de apelación que nos ocupa.

QUINTO.- Habiendo sido estimada por la Juzgadora de instancia la acción de nulidad de las órdenes de compra de las participaciones preferentes dadas en su día por los Sres. Estanislao y Teresa, y pese a las alegaciones realizadas por la parte apelante referidas a la acción resolutoria que con carácter subsidiario aquéllos dedujeron en su demanda, ninguna consideración procede efectuemos sobre las mismas, al haber sido estimada la acción que con carácter principal los mismos ejercitaron en su demanda.

SEXTO.- En relación al pronunciamiento en materia de costas contenido en la resolución recurrida, él mismo es plenamente acertado, teniendo en cuenta lo establecido en el art 394 de la LECv.

Las costas procesales devengadas en esta alzada serán de cuenta de la parte apelante, conforme a lo previsto en los arts. 394 y 398 de la LECv.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Sr García García, en nombre y representación de Bankia S.A, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 52 de los de Madrid, con fecha cuatro de Septiembre de dos mil dieciocho, debemos confirmar y confirmamos la mencionada resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.