Sentencia CIVIL Nº 466/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1578/2018 de 28 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.º 1 DE DIRECCION000
JUICIO DE DIVORCIO N.º 45/2017
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1.578/2018
SENTENCIA N.º 466/2019
Ilmos. Sres.
Presidente:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ-BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
DON ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
En Málaga, a 28 de mayo de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de
Divorcio N.º 45/2017, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Número Uno de DIRECCION000 ,
sobre disolución del vinculo conyugal, seguidos a instancia de doña Carla , representada en el recurso por el
Procurador don Carlos Javier Blanco Rodríguez y defendida por el Letrado don José Ignacio Tapia Cals, contra
don Edemiro , representado en el recurso por el Procurador don Juan Moreno Navarrete y defendido por el
Letrado don Antonio Jesús Díaz Ramírez; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación
interpuesto por el demandado contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio
Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer N.º 1 de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 16 de enero de 2018, en el Juicio de Divorcio N.º 45/2017, del que este Rollo de Apelación Civil dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: " FALLO ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Blanco Rodríguez , actuando en nombre y representación de D.ª Carla , contra D. Edemiro sobre disolución de matrimonio por divorcio , debo dictar Sentencia con los siguientes pronunciamientos: 1º) Decretar la disolución por divorcio del matrimonio celebrado en forma civil en la localidad de DIRECCION000 (Málaga) en fecha 19 de mayo de 2006 entre don Edemiro y doña Carla , con todos los efectos legales.

2º) Declarar disuelta la sociedad de gananciales formada entre los dos cónyuges mencionados que se divorcian.

3º) Acordar que la patria potestad sobre los menores de edad Fernando y Fructuoso sea ejercida conjuntamente por ambos progenitores de los mismos, don Edemiro y doña Carla , titulares de dicha potestad.

4º) Otorgar la guarda y custodia de los menores de edad mencionados a la madre de éstos, doña Carla .

5º) Ordenar la atribución en favor de la madre del uso de la que fuese, en su momento, vivienda conyugal, sita en CALLE000 número NUM000 , Escalera NUM001 , NUM002 de la localidad de DIRECCION001 (Málaga), por ser aquel de los progenitores bajo cuya guarda quedan los hijos menores de edad, de nombres Fernando y Fructuoso .

6º) Establecer el siguiente régimen de visitas a favor del padre, don Edemiro , para con sus hijos menores de edad mencionados, que comprenderá: - Fines de semana alternos, sábados y domingos desde las 10'00 hasta las 18'00 horas de cada uno de dichos días, sin pernoctación.

-Vacaciones escolares: Época estival; se entenderá que el período completo comprende desde el día de finalización de las clases académicas en el mes de junio hasta el inicio del siguiente curso académico en el mes de septiembre, dentro del cual se dividirán dos mitades. Pues bien, corresponderá a cada progenitor una de dichas mitades del período completo descrito para disfrutar de la compañía de los hijos menores de edad. En defecto de acuerdo entre los progenitores, a la madre corresponderá elegir período en años pares y al padre en los impares.

Época de Semana Santa y vacaciones de la llamada 'semana blanca': se distinguirán dos mitades dentro de cada período, abarcando la primera mitad desde el viernes correspondiente, a la hora de la terminación de las clases académicas - Viernes de Dolores, según la tradición, en el concreto caso de Semana Santa- hasta el mediodía del respectivo miércoles -Miércoles Santo, según la tradición, en el concreto supuesto de Semana Santa- y abarcando la segunda mitad desde dicho día y hora hasta las 20'00 horas del domingo respectivo -Domingo de Resurrección, según la tradición, en el concreto supuesto de Semana Santa-. Cada uno de los progenitores podrá permanecer en compañía de la menor durante la mitad del período completo de los dos mencionados. Pues bien, en defecto de acuerdo entre los progenitores, a la madre corresponde elegir la mitad de período en años pares y al padre en los impares.

En época de Navidad se distinguirán dos períodos, comprendiendo el primero desde las 17'00 horas del día 23 hasta las 17'00 horas del 30 de diciembre, ambos inclusive, y el segundo desde dicho día y hora hasta las 17'00 horas del día 6 de enero. Cada uno de los progenitores podrá permanecer en compañía de la menor durante un período completo de los dos mencionados. Pues bien, en defecto de acuerdo entre los progenitores, a la madre corresponderá elegir período en años pares y al padre en los impares.

Las recogidas y restituciones de los menores de edad se efectuarán en el lugar donde residan éstos en el domicilio materno. En aquellos casos en que en las recogidas y restituciones hubiesen de intervenir personas distintas de los progenitores de los menores, dichas personas habrán de ser designadas de común acuerdo entre ambos progenitores, todo ello, con el fin de evitar cualquier infracción de pena o medida cautelar de prohibición de aproximación y comunicación impuesta al padre, Sr. Edemiro , en defensa y para la protección de la persona de madre, la Sra. Carla . Para el caso en que dicha forma de recogidas y entregas no pudiera realizarse, en defecto de acuerdo responsable entre los progenitores que resulte más beneficioso para los menores de edad acerca del lugar de recogidas y restituciones de los mismos y, en su caso, de personas que se encarguen de tales recogidas y restituciones, las mismas serán efectuadas en el Punto de Encuentro Familiar más próximo al domicilio en que los menores residan con su madre, y ello, a fin que en absoluto pueda infringirse cualquier pena o medida de alejamiento vigente que pudiese existir impuesta a don Edemiro para la protección de doña Carla .

En los períodos de vacaciones escolares expuesto quedará en suspenso el régimen de visitas establecido para fines de semana.

7º) Fijar una pensión de alimentos a cargo del padre, don Edemiro , a favor de los hijos menores de edad Fernando y Fructuoso en cuantía de ciento cincuenta (150) euros a favor de cada uno de los hijos, en total, trescientos (300) euros, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas en la cuenta corriente o libreta de ahorros que designe la madre, debiendo actualizarse cada año con arreglo a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo. Dicha suma será ingresada de una sola vez, no pudiendo ser sustituida por regalos o pago en especie de ningún tipo, devengando en forma automática el interés legal una vez transcurrido el mes natural de su pago.

8º) Acordar que los gastos extraordinarios que los hijos menores de edad Fernando y Fructuoso generen, es decir, aquellos no previstos de ordinario, tales como gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, profesores de apoyo, actividades extraescolares y similares sean abonados por mitad entre los padres, acreditándose su realización mediante factura. Los ingresos que en el referido concepto realice el padre deberán efectuarse, a efectos de acreditación, en la cuenta corriente o libreta de ahorros que designe la madre.

9º) No hacer especial pronunciamiento en materia de costas ".



SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, admitida la documental aportada por el apelante junto al escrito de interposición del recurso de apelación, y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 28 de mayo de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma.

Sra. doña Inmaculada Suárez-Bárcena Florencio.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandado, don Edemiro , que en la instancia permaneció en situación procesal de rebeldía, a través del recurso de apelación que formula frente a la Sentencia dictada en 16 de enero de 2018, en el seno de los autos de Divorcio N.º 45/2017, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer N.º 1 de DIRECCION000 , pretende la revocación del pronunciamiento que establece como cuantía alimenticia a su cargo, en cuanto que progenitor no custodio, y en favor de sus dos menores hijos, la suma de 150 euros mensuales en favor de cada uno, 300 euros mensuales en total, y ello, alegando que el Juez de instancia ha valorado de forma errónea la prueba, a fin de que tal prestación económica sea fijada en cuantía de 100 euros mensuales en favor de cada hijo, dada su actual situación económica, limitada a los ingresos que percibe mensualmente en concepto de subsidio por desempleo, 430,27 euros mensuales, y en atención a su estado de salud, padece fibrilación auricular de novo, lo que, unido a su edad, hace muy complicado su acceso al mercado laboral, por lo que suplica que se revoque por la Sala el pronunciamiento apelado y, en su lugar se fije como cuantía alimenticia en favor de cada hijo la suma de 100 euros mensuales; pretensión revocatoria esta a la que se oponen tanto la parte apelada como el Ministerio Fiscal, que suplican la confirmación de la Sentencia. Pues bien, conviene recordar que, como precisa el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de julio de 2002, entre otras muchas posteriores, la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 CE, 110 y 154.1 del Código Civil), tiene unas características peculiares que la distingue de las restantes deudas alimenticias para con los parientes e hijos mayores de edad, en cuya sede, en consecuencia, caben criterios de mayor amplitud y pautas más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas menores de edad, habida cuenta el vínculo de filiación y la edad. Nos encontramos en presencia, en cualquier caso, de un deber inexcusable que deriva de las obligaciones propias del ejercicio de la patria potestad, y dada la obligatoriedad de su regulación y fijación impuesta por el artículo 93 del Código Civil, siempre procede fijar el derecho cuantificándolo en la suma que resulte ajustada a las circunstancias concurrentes, incluso cuando la situación económica del obligado sea de precariedad o de carencia de ingresos, pues en estos casos, cual ocurre en el que nos ocupa, en todo caso ha de fijarse un mínimo vital que garantice una subsistencia digna del menor, siendo obvia la obligación de los progenitores de sufragar las necesidades vitales mínimas del menor, como son las de comida, vestido y vivienda en condiciones de suficiencia y dignidad, considerando la Sala que la cuantía fijada en la Sentencia apelada, que contemplaba la situación económica del obligada alegada en la demanda, pues el mismo no se personó en el procedimiento para poder probar cumplidamente, como le incumbía, cuáles eran sus ingresos reales, ingresos los considerados en la Sentencia que vienen a ser practicamente coincidentes con los que resultan de la documental admitida en esta alzada, 150 euros mensuales en favor de cada hijo menor, es de mínimo vital, en la medida que tan solo contribuye satisfacer la mínimas exigencias vitales para la mera subsistencia de los menores, por debajo de cuya cuantía esa mera subsistencia se vería seriamente comprometida, más cuando la capacidad económica de la madre custodia es igualmente de precariedad económica; por ello, en consecuencia, no puede la Sala acceder a la pretensión revocatoria articulada por el obligado recurrente, y sí confirmar la Sentencia en cuanto al particular objeto del recurso, más cuando no consta que el obligado tenga impedimento alguno para trabajar y procurarse así los ingresos necesarios para contribuir a la atención la ineludible necesidad alimenticia de sus menores hijos, en el mínimo vital fijado, pues pese a lo que alega sobre su estado de salud, no se ha probado que las arritmias le impidan realizar actividad laboral.



SEGUNDO.- Esta Sala no pude dejar pasar por alto que por la representación procesal de doña Carla , dado traslado del recurso de apelación deducido por el Señor Edemiro , se presentó escrito, en cuyo encabezamiento, se manifestó que 'de acuerdo al Art.461 planteo mi OPOSICIÓN al recurso, realizando las siguientes...', exponiéndose seguidamente las manifestaciones que tuvo por oportunas, en defensa de la desestimación del recurso de apelación deducido de contrario, todas ellas relativas a la cuantía de la pensión alimenticia establecida en favor de los hijos, si bien, en el Suplico de este escrito de oposición al recurso de apelación, luego de pedir '... se tenga por presentado este escrito junto con su copia tenga a esta parte por opuesta a las pretensiones de la parte apelante en base a lo alegado, además de tener por interpuesta la impugnación realizada por esta parte en cuanto a la pensión compensatoria, todo ello según lo dispuesto en el Art. 461 de la LEC y concordantes, y previos los trámites legales oportunos por el tribunal se CONFIRME el fallo recurrido...'; súplica esta que motivó el que tras dictarse la Diligencia de Ordenación de fecha 6 de septiembre de 2018, la representación procesal de doña Carla , se presentase un escrito, fechado el día 10 de septiembre de 2018, aclarando que en el escrito que presentó evacuando el traslado conferido tras ser interpuesto recurso de apelación por el demandado, solo se oponía el recurso, pero no impugnaba la Sentencia apelada, por lo que no debía conferirse al apelante principal traslado alguno de una impugnación que era inexistente, lo que dio lugar a que por el Juzgado, opuesto el Ministerio Fiscal al recurso de apelación, se acordase el emplazamiento de las partes, por lo que esta Sala, ciertamente, debe resolver el recurso de apelación, y no impugnación alguna de la Sentencia en la medida que esta Resolución no ha sido impugnada por la apelante principal, sin que la cuestión, respecto de la cual hemos llevado a cabo las anteriores consideraciones para evitar confusiones, merezca de mayores consideraciones.

TECERO.- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de general y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de don Edemiro frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer N.º 1 de DIRECCION000 , en los autos de Divorcio N.º 45/2017, a que este Rollo de apelación civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/