Sentencia CIVIL Nº 466/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1202/2019 de 23 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0810142120170046453
Recurso de apelación 1202/2019 -R2
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 330/2017
Parte recurrente/Solicitante: Amparo
Procurador/a: Silvia Garcia Vigne
Abogado/a: Miguel Varela Morillas
Parte recurrida: Benedicto
Procurador/a: Josep-Joaquim Perez Calvo
Abogado/a: Gregorio Aguilar Porcel
SENTENCIA Nº 466/2020
Magistrados Ilmos. Sres.:
D. José Pascual Ortuño Muñoz.
Dña. Mª Gema Espinosa Conde (Ponente).
Dña. Raquel Alastruey Gracia.
En Barcelona, a 23 de julio de 2020

Antecedentes

Primero. En fecha 3 de diciembre de 2019 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 330/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Silvia Garcia Vigne, en nombre y representación de Amparo contra la Sentencia de fecha 05/10/2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador Josep-Joaquim Perez Calvo, en nombre y representación de Benedicto .

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que resolviendo sobre la demanda formulada en nombre y representación de DOÑA Amparo , contra DON Benedicto y el Ministerio Fiscal, declaro disuelto por DIVORCIO el matrimonio formado por ambas partes con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

Como medidas personales y patrimoniales subsiguientes a la reseñada declaración se acuerdan las siguientes: 1. La potestad parental sobre los hijos menores de las partes, Coral y Donato , corresponderá a ambos progenitores, estableciéndose un sistema de guarda y custodia compartida por períodos de semanas alternas, desde el lunes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada en el colegio. Se fija un día intersemanal, que se desarrollará los miércoles, en que el progenitor que dicha semana no ostente la custodia recogerá al menor a la salida del centro escolar o actividad extraescolar hasta las 9 horas del jueves que lo reingresará el centro escolar.

En el supuesto en que el lunes sea festivo el intercambio de los menores deberá efectuarse a las 10 horas, siendo recogidos por el progenitor que inicie el período o persona de su confianza.

Si el día intersemanal fuera festivo el intercambio se efectuará en el domicilio del progenitor a quien corresponda la guarda a las 17 horas siendo recogidos por el progenitor a quien corresponda el día intersemanal quien los reintegrará al día siguiente en el centro escolar. De ser también festivo será reintegrado a las 10 horas en el domicilio del progenitor a quien corresponde a guarda semanal.

Las vacaciones corresponderán por mitad a cada progenitor en los términos siguientes: 1º En las vacaciones estivales, comprensivas del mes de julio y agosto, se disfrutarán por quincenas, correspondiendo al padre la primera quincena los años pares y a la madre los años impares. Los períodos se dividirán del siguiente modo: del 1 de julio a las 12 horas al 15 de julio a las 12 horas; del 15 julio a las 12 horas al 30 de julio a las 12 horas; del 30 de julio a las 12 horas al 15 de agosto a las 12 horas, y del 15 de agosto a las 12 horas al 1 de septiembre a las 12 horas.

2º Las vacaciones de navidad, dividas en dos períodos compresivos del 23 de diciembre al 31 de diciembre y del 1 al 6 de enero, corresponderá al padre la primera mitad en los años pares y a la madre en los años impares.

El primer período comenzará a las 12 horas del día 23 de diciembre hasta las 12 horas del día 31 de diciembre y el segundo período desde las 12 horas del día 31 de diciembre hasta las 17 horas del día 6 de enero.

3º Las vacaciones de semana santa, divididas en dos períodos siendo el primero desde la finalización de las clases escolares hasta el miércoles santo a las 20 horas y el segundo período desde el miércoles santo a las 20 horas hasta el lunes de pascua a las 17 horas, correspondiendo al padre la primera mitad los años pares y a la madre los años impares.

Las entregas y recogidas podrán desarrollarse por el progenitor o por persona de su confianza que éste designe.

El progenitor con quien no estén los hijos podrá comunicarse con ellos por cualquier medio, respetando el horario de descanso de los hijos, del otro progenitor y, si es el caso, del resto de la familia.

El día de aniversario de las menores y el día de reyes, el progenitor con quien no estén los hijos tendrá derecho a estar en su compañía dos horas.

Los períodos vacacionales suspenden el régimen ordinario y, transcurrido éstos, se reanudará en los términos en que fue interrumpido.

Los progenitores tienen el deber recíproco de informar cualquier circunstancia relevante del menor y, en especial, de las asistencias médicas y tratamiento recibidos. Dicha comunicación deberá desarrollarse diligentemente, en atención a las circunstancias y gravedad de cada situación, sin alteración u afectación de la vida ordinaria ni de sus horarios laborales o tiempos de descanso, salvo que la urgencia del caso así lo requiera.

El progenitor a quien no le corresponde la custodia podrá comunicarse con los hijos, respetando siempre los horarios laborales o tiempos de descanso del progenitor custodio y de su familia, y sin entorpecer la vida ordinaria.

2. Acordar una pensión alimenticia del padre a favor de sus hijos menores y pagadera a la madre, por un importe de 350 euros mensuales, revisables anualmente de acuerdo con el porcentaje que varíe el costo de la vida según el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo análogo que lo sustituya, cantidad que deberá abonar el obligado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que se designará a tal efecto.

Asimismo, los progenitores participarán, el padre en un 60% y la madre en un a40%, los gastos extraordinarios de los menores, debiendo considerarse por tales, aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc... no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor.

Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial, cuya liquidación si procede, se practicará en procedimiento independiente a instancia de cualquiera de las partes.

No ha lugar a un pronunciamiento expreso en materia de costas procesales.

Que debo decretar y decreto haber lugar a realizar la aclaración de la sentencia dictada en el seno del presente procedimiento con fecha 5 de octubre de 2018, en los términos indicados en el fundamento jurídico único de esta resolución, en el sentido de adicionar en el FALLO los siguientes apartados: 3. Acordar una pensión compensatoria a favor de Doña Amparo por importe de 200 euros mensuales, pagadera los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que ésta designe, durante un período de dos años.

4. No se hace atribución del uso a ninguna de las partes.

No ha lugar al resto de pretensiones aclaratorias.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 01/07/2020.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la lltsma. Magistrada Dña. Maria Gema Espinosa Conde.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- Por la representación procesal de Dña. Amparo se formula recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 5 de octubre de 2018 dictada en los autos de Divorcio seguidos con el número 330/2017 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 . Impugna la recurrente el pronunciamiento de la sentencia por el que no se atribuye el uso del domicilio familiar a ninguno de los cónyuges, solicitando le sea atribuido por ser el cónyuge con más necesidad.

Se señala en la sentencia de instancia que siendo reconocido por la propia actora que dicha vivienda pertenece en propiedad a los padres del demandado no procede la atribución del uso ymáxime cuando se ha establecido una pensión de alimentos pagadera a la madre (para cubrir la parte de alimentos que esta debe proporcionar y que no puede por su capacidad económica) y una pensión compensatoria.

Fundamenta su recurso la Sra. Amparo en el artículo 233-20 del CCCat por ser el suyo el interés más necesitado de protección. Alega que el Sr. Benedicto tiene trabajo estable desde hace muchos años, ascendiendo sus ingresos brutos a la cantidad de 50.000 euros, mientras que ella sólo cuenta con trabajos temporales y su acceso al mercado laboral es complicado debido a su edad y a que durante el matrimonio se dedicó al cuidado de los hijos comunes, percibiendo en estos momentos un subsidio de desempleo de 113 euros mensuales. Añade que no dispone de medios suficientes para acceder a una vivienda y tampoco con la pensión alimenticia y prestación compensatoria fijada por la Juzgadora de instancia puede hacerlo. Solicita por todo ello la atribución del uso del domicilio familiar hasta la mayoría de edad de los hijos comunes.

Frente a dicho recurso se opuso el Ministerio Fiscal y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Acordada la guarda compartida de los hijos comunes la previsión legal en la que queda subsumida la cuestión planteada en el recurso es la recogida en el artículo 233- 20.3 del CCCat. Establece el precepto que 'No obstante lo establecido por el apartado 2, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado en los siguientes casos: a) Si la guarda de los hijos queda compartida o distribuida entre los progenitores. (...)'.

En el supuesto que nos ocupa, al estar compartida la guarda de los hijos comunes, quien pretenda la atribución del uso del domicilio familiar deberá acreditar ser el más necesitado. Y de la prueba obrante en las actuaciones queda acreditado que el cónyuge más necesitado es la Sra. Amparo .

De la información obtenida a través del Punto Neutro Judicial se desprende que el Sr. Benedicto en el ejercicio de 2018 obtuvo unos ingresos brutos de 48.620,50 euros, a los que se le practicaron unas retenciones de 10.357,67 euros, y tuvo unos gastos deducibles de 2.848,88 euros, lo que supuso que sus ingresos netos mensuales rondaron los 3.000 euros. Frente a ello la situación económica de la Sra. Amparo es absolutamente precaria, con trabajos esporádicos y de corta duración. A través de la averiguación patrimonial realizada resulta que hasta el mes de septiembre de 2018 sólo estuvo dada de alta en la Seguridad Social por un periodo de 33 días, y que en el ejercicio de 2017 sus ingresos totales ascendieron a 641,57 euros. Queda patente, con una claridad meridiana, que el cónyuge más necesitado de protección es la Sra. Amparo .

La resolución de instancia deniega la atribución del uso a la Sra. Amparo por dos motivos. El primero por ser la vivienda propiedad de los padres del Sr. Benedicto , y el segundo por haberse establecido una pensión alimenticia para los hijos a abonar a la madre y una prestación compensatoria para ella. Con relación a este segundo motivo debe señalarse que difícilmente podrá cubrir sus necesidades habitacionales la Sra. Amparo , y la de sus hijos cuando los tenga en su compañía, con una pensión alimenticia para los hijos de 350 euros mensuales y la prestación compensatoria que le ha sido otorgada de 200 euros mensuales y por un periodo de dos años. Además la Sra. Amparo se ha dedicado durante toda la época de la convivencia al cuidado de la familia y la ruptura matrimonial le ha supuesto quedar en una situación de práctica indigencia.

En cuanto al primer motivo por el que se le deniega el uso del domicilio familiar, ser este propiedad de los padres del Sr. Benedicto , debe señalarse que en los procesos de familia el tribunal puede asignar el uso de la vivienda a uno de los esposos, con independencia del título en virtud del cual la ocupaban durante la convivencia, bien sea en alquiler, en comodato o en régimen de precario.

La norma legal contempla esta situación en el apartado 2º del artículo 233-21 del CCCat que textualmente expresa que 'Si los cónyuges detentan la vivienda familiar por tolerancia de un tercero, los efectos de la atribución judicial de su uso acaban cuando este reclama su restitución. Para este caso, de acuerdo con lo establecido por el Artículo 233-7.2, la sentencia puede ordenar la adecuación de las pertinentes prestaciones alimentarias o compensatorias'.

En consecuencia, pese a que la vivienda familiar sea propiedad de un tercero puede atribuirse el uso de la misma al cónyuge más necesitado, en este caso la Sra. Amparo tal y como ha quedado expuesto. Esta atribución debe hacerse con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal si se mantienen las circunstancias que la motivaron, tal y como dispone el artículo 233.20 apartado quinto del CCCAt. Procede por ello atribuir a la Sra. Amparo el uso del domicilio familiar por un plazo de cuatro años, considerando que este tiempo pueda ser suficiente para que se afiance en el mercado laboral y pueda ver incrementados sus ingresos.

Ello sin perjuicio de que las personas que ostenten el derecho de propiedad puedan ejercitar las acciones que les correspondan para recuperar la vivienda. En este supuesto el desahucio de la vivienda se considerará alteración sustancial de circunstancias a los efectos de que la parte que pierda el uso pueda solicitar el incremento de la prestación alimenticia que, en el caso de autos, será la prestación destinada a los hijos, y que tendrá la finalidad de cubrir las necesidades de vivienda de los hijos menores cuando los tenga en su compañía, en la parte proporcional que corresponda a los mismos.



TERCERO.- El artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone en su apartado segundo que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, no procediendo hacer condena en las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto la representación procesal de Dña. Amparo frente a la sentencia de fecha 5 de octubre de 2018 dictada en los autos de Divorcio seguidos con el número 330/2017 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , siendo parte apelada D. Benedicto representado por el Procurador Sr. Perez Calvo, y REVOCAR parcialmente la referida resolución atribuyendo a Dña. Amparo el uso del que fuera domicilio familiar por un plazo de cuatro años; todo ello sin hacer imposición de las costas devengadas en esta alzada.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

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