Sentencia CIVIL Nº 466/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 559/2018 de 27 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO

D. ÓSCAR ALCALÁ MATA

Juzgado de Primera Instancia número 3 de Jerez de la Frontera

Procedimiento Ordinario nº 544/2017

Rollo Apelación Civil nº : 559/2018

SENTENCIA n º 466/2020

En la ciudad de Cádiz, a veintisiete de abril de dos mil veinte .

Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Procedimiento Ordinario seguidos con el n º 544 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Jerez de la Frontera, rollo de apelación de esta Audiencia nº 559 del año 2018, a instancia de Doña Tarsila, representada en esta alzada por la Procuradora Sra. Toro Sánchez y defendida por el Letrado Sr. González Rodríguez; contra Bankia SA, representada en esta alzada por el Procurador Sr. Lepiani Velázquez y bajo la asistencia letrada del Sr. Moncada Díaz.

ACEPTANDOlos Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Jerez de la Frontera con fecha 24 de enero de 2018 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Estimando parcialmente la demanda interpuesta a instancia de Doña Tarsila y Don Conrado, contra Bankia SA, declaro la nulidad de las siguientes estipulaciones contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 24 de noviembre de 2005:

- Cláusula financiera Cuarta. Tercero de comisión de morosidad por gastos habidos como consecuencia de la reclamación de posiciones deudoras.

- Cláusula financiera Quinta. Primero de imposición de gastos judiciales de reclamación.

- Cláusula financiera Sexta bis primero y segundo a) de vencimiento anticipado por concurso o quiebra del prestatario y por falta de pago de una cuota cualquiera de amortización.

- Cláusula hipotecaria Séptima de renuncia de notificación de la cesión o transferencia al deudor de los derechos acciones y obligaciones dimanantes del contrato.

- Cláusula hipotecaria Novena de sumisión territorial a los tribunales de MadriD.

No se hace imposición de las costas causadas en la Instancia.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada Doña Tarsila, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Jerez de la Frontera, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 27 de abril de 2020 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Óscar Alcalá Mata, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDOlos fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.-Centra su escrito de recurso la apelante en la ausencia de imposición de las costas procesales irrogadas en la instancia, en el entendimiento de que la estimación de la demanda interpuesta debió ser sustancial y no parcial. Se invoca en tal sentido la existencia de sentencias contradictorias en corto lapso temporal dictadas por igual Juzgador en idéntico supuesto. De otro lado, argumenta que habiéndose declarado la nulidad de cinco de las seis cláusulas financieras, la estimación de la demanda es 'muy sustancial', debiendo aplicarse lo prevenido en el artículo 394.1 LEC en su primer párrafo. Fundamenta igualmente el error o infracción predicada de la no imposición de costas procesales por desistimiento parcial, fundamentándolo en la incorrecta aplicación del artículo 396 LEC, pues no cabe pronunciamiento sobre el particular toda vez que fue expresamente aceptado por la la entidad prestamista en el acto de la audiencia previa al juicio. También entiende vulnerada la jurisprudencia sobre la imposición de costas procesales en los pronunciamientos de cláusulas abusivas con consumidores, con cita expresa de la STS 416/2017 de 4 de julio.

La parte apelada estima plenamente conforme a derecho la sentencia de instancia en cuanto el desestimiento parcial tras la contestación de la demanda implicó que la estimación fuera parcial y la correlativa aplicación del artículo 394.2º LEC, considerando que la conclusión alcanzada por el Tribunal se ajusta a las reglas de la lógica y al buen criterio. Aduce de igual forma que el propósito de la condena se halla en íntima conexión con la cuantía del procedimiento determinada por la ahora apelante fijada en el importe de la responsabilidad hipotecaria y con relación al interés económico de la demanda, al amparo del artículo 252.2º LEC.

SEGUNDO.- Entiende la Sala que el objeto de la controversia se debe ceñir a si en el concreto supuesto sometido a revisión resulta de aplicación la denominada doctrina de la estimación sustancial, a los efectos de analizar si procede la condena en costas procesales de la parte demandada.

Por tanto, la Sala debe ser ajena a cuestiones mediatamente relacionadas pero ajenas a la cuestión principal, como la cuantía del procedimiento o que el Juez a quo haya dictado sentencias contradictorias sobre el particular sometido a revisión habiendo mediado escaso tiempo entre una y otra sentencia con criterios discrepantes. Toda vez, que la primera de las cuestiones tiene sus cauces procesales en el oportuno incidente de tasación de costas procesales. Mientras que la segunda, apenas tiene razón de ser, toda vez que no cabe predicar un efecto de cosa juzgada entre las resoluciones recaídas conforme al artículo 222 LEC.

Sentando lo anterior, conviene analizar, en primer lugar, la significación del desistimiento parcial en el orden procesal civil y su incidencia en materia de costas procesales. En particular si impide la implicación de la doctrina de la estimación sustancial. Pues bien, el artículo 20.3 LEC establece que si el demandado ya ha sido emplazado, se le dará traslado del desistimiento solicitado de contrario y si presta su conformidad al desistimiento o no se opone al mismo, se acordará el sobreseimiento. En estos casos, el desistimiento total consentido se materializa en la imposición de las costas procesales. Por el contrario si el proceso termina por virtud del desistimiento contra la oposición del demandado el Juez impondrá las costas a éste, conforme al apartado segundo del artículo 396 LEC. Por tanto, nuestro legislador ha dejado margen al citado desistimiento parcial, ya lo sea con o sin oposición del demandado, a efectos de la imposición de las costas procesales desde la dicción de esta última norma, pese a los importantes efectos procesales que supone la posibilidad de reproducir un nuevo proceso que tenga por objeto precisamente la pretensión desistida, sobre la base del poder de disposición de las partes. El hecho de quedar imprejuzgada la acción sobre la base del poder de disposición de las partes, entendemos ha de ser una de las bases de la aplicación de la mentada doctrina de la estimación sustancial.

Como avanzamos se impone analizar si, en todo caso, el desistimiento parcial respecto de una de las pretensiones supone sin más la estimación parcial de la demanda, o cabe ala aplicación de la doctrina de la estimación sustancial. La respuesta ha de ser afirmativa. Esta Sección en Sentencia de 14 de noviembre de 2019 en su FJ º 4º decía: Resolviendo el último de los motivos esgrimidos por la entidad financiera, imposición de las costas procesales irrogadas en la primera instancia, como esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse con anterioridad, entre otras, en Sentencia de 14 de junio de 2018 (Rollo de Apelación 148/18 ), es preciso tener en cuenta que no solo se solicita el abono de una cantidad, sino la nulidad de la clausula de intereses de demora, que fue acordada, así como la nulidad de la clausula de gastos, nulidades que son de más importancia o trascendencia que la mera devolución de una pequeña cantidad, por lo que procede entender que ha existido una estimación sustancial de la demanda. En cuanto a que el asunto presenta serias dudas de hecho y de derecho, la nulidad de las clausulas citadas plantea poca discusión, en particular cuando la relativa a gastos es semejante a la que fue declarada nula en la conocida STS 23.12.2015 en la cual fue parte la demandada, y en cuanto a la clausula de intereses de demora, también con anterioridad se había sentado doctrina por el Tribunal Supremo en relación con la misma, por lo cual no respondiendo tampoco la entidad bancaria al requerimiento realizado en orden a la nulidad de la clausula de gastos, obligando al consumidor a acudir a solicitar el amparo judicial, todo ello es determinante de la condena en costas de la instancia, por todo lo cual es procedente la confirmación de la sentencia recurrida en este punto.

En similares términos se pronuncia esta Sección en sentencia de fecha 27 de febrero de 2020 (Rollo de Apelación 12/18) en cuyo FJ º 7º, decíamos: Con relación al último motivo del recurso, esgrimido por la Sra. Apolonia relativa a la imposición de las costas procesales irrogadas en la primera instancia a la contraparte, estimamos concurrente la estimación sustancial peticionada por la actora y ahora apelante. Ciertamente la mayor parte de la cláusulas financieras fueron declaradas nulas, excepto -vencimiento anticipado para los casos de declaración de concurso- que incluso resulta modulada en su segundo inciso. Por ende procedía la estimación sustancial de las pretensiones acumuladas. Precisamente porque la estimación sustancial exige que la estimación parcial lo sea por cuestiones que no incidan sobre los elementos básicos de las pretensiones de la parte demandante, de forma que sólo afecten o a pretensiones derivadas o a la cuantificación final, siempre en este caso que no sea de sustancial relevancia. Estimamos que la declaración de validez de parte de una cláusula -la Sexta bis- tiene escasa incidencia con relación a la nulidad del conjunto de las declaradas. Por lo que a juicio de la Sala estamos en el caso de una estimación sustancial de la pretensión actora, con los consabidos efectos que ello comporta con relación a la imposición de las costas procesales a la parte vencida en juicio (ex artículo 394.1º LEC ).

También fundamentaba esta Sección en Sentencia de fecha 23 de junio de 2017 (Rollo de Apelación 688/16) ' En materia de costas nuestro sistema general de imposición recogido en el art. 394 LEC se asienta fundamentalmente en el principio del vencimiento, si bien, la doctrina de los tribunales, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi-vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos en que se ejerciten acciones resarcitorias de daños y perjuicios. En el presente supuesto se solicitó por la actora la nulidad de la cláusula de la escritura de préstamo hipotecario por la que se fijaba la limitación a la variación de los tipos de interés, clausula suelo, así como la devolución del exceso de intereses cobrado durante toda la vigencia del contrato por aplicación de dicha clausula. En la sentencia se estima la nulidad de la clausula suelo y en cuanto a la devolución de lo indebidamente cobrado, limita la pretensión a las cantidades abonadas indebidamente por el actor durante el aplicación de dicha cláusula, desde el 9 de mayo de 2013. Como ya se indicaba en sentencia de esta Sala de 9 de Mayo de 2.016 , 'lo decisivo e importante de la controversia lo era la nulidad de la clausula suelo, pasando a un segundo orden la eficacia retroactiva de la misma que no es sino una consecuencia de lo anterior', añadiendo que 'Pero es que, como ya anticipábamos anteriormente, al margen de la denominada sustancialidad jurídica que acabamos de exponer, y por lo que se refiere a la afectación patrimonial de los litigantes por los pedimentos debatidos, el interés económico del actor no solo se ve afectado por el reintegro de la cantidad económica que reclama, parcialmente concedida, sino que también ha de incluirse en el mismo la cantidad futura que hubiera debido pagar si no se hubiese declarado la nulidad de la clausula'. En definitiva la estimación de la demanda ha sido sustancial (mucho más si se tiene en cuenta la Sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 21 de Diciembre del 2016), por lo que en aplicación de la doctrina citada en interpretación y aplicación del art 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es procedente imponer a la demandada las costas de la instancia, estimando el recurso de la actora en este punto y sin imposición a dicho apelante de las costas de su recurso.'

La Sala estima aplicable al supuesto sometido a revisión la doctrina de la estimación sustancial, conforme al cual se trata de 'poner la condena en costas en su más directa relación con el resultado del litigio', lo que resulta coherente con la doctrina mantenida en las SSTS 1-7-1993 y 5-1-1989 que, en supuestos en que el ajuste del fallo a lo pedido no fue literal sino sustancial, establecieron que resulta contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, y contraviene el espíritu y finalidad de la norma que regula la materia una decisión que agrave la situación patrimonial del que se ve forzado a litigar contra quienes desconocen su derecho, criterio que reproduce la STS de 4 julio de 1997 que entendió que una estimación sustancial y prácticamente total de la demanda justifica el pronunciamiento sobre costas, pues dicha condena, como dice la STS 7 marzo 1988 no atiende sólo a la sanción de una conducta procesal sino a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento; en el mismo sentido la STS 21 diciembre de 2002 al reiterar que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, como recogió la sentencia de 22 de mayo de 1991, no debiendo el término 'totalidad' conducir a una condena fatal y automática, sino conectada con el asunto y la conducta de las partes en el proceso; doctrina que ha recogido esta Sala en las sentencias 3 abril de 2000, 31 octubre de 2001, 17 de febrero de 2003, resoluciones en las que señalamos que acogiéndose la pretensión de la actora en lo sustancial ello debe comportar que las costas se impongan a la parte interpelada, criterio reiterado, entre otras, en las sentencias de 30-11-2001, 24- 7-2002, 8- 11-2002 y 27-1-2002, en las que citamos la STS 10-7-2000.

Como argumenta la Sección 3º de la AP de Bizkaia en sentencia de 29-Julio-2.004 el criterio objetivo del vencimiento sancionado en el art. 394-L.E.C viene siendo interpretado por los tribunales en los siguientes términos que tomamos de la A.P. Ciudad Real, Sección 1ª sentencia de 29-10-2.002.

1. La aplicación de dicho principio, proclamado en el artículo 523 de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil y en el 394.1 de la nueva, 'toma por referencia no la aceptación de la pretensión, sino el rechazo de la misma; esto es, penaliza, o más exactamente responsabiliza del pago de las costas a aquella parte cuya postura en el proceso se ha revelado totalmente infundada' ( Sentencia de 8 de noviembre de 2001 ).

2. Dentro del principio del vencimiento, con la consecuencia de imposición de costas, se hallan los supuestos de estimación o acogimiento sustancial de la demanda, lo que ha sido admitido por el Tribunal Supremo que:

'ha considerado estimación total de la demanda cuando se han acogido 'en lo principal' los pedimentos de la demanda ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1999 ).

'el proceso no debe ocasionar un perjuicio patrimonial a la parte a quien en el mismo se le ha reconocido su derecho ( Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo del 2000 ), criterio mantenido por esta Audiencia en Sentencias de 6 de mayo y 14 de abril de 1992 y 24 de marzo de 1998 , entre otras' (Sentencia de esta Sala de 8 de noviembre de 2000 ).

3. Cuando, reconociéndose el derecho del demandante que es frontalmente negado en su propio concepto por el demandado, existe una diferencia mínima o ínfima entre la cantidad pretendida y la reconocida, 'no significa la repulsa, ni siquiera parcial de la demanda', pues, sólo desde una perspectiva absolutamente formalista puede entenderse en tal caso no estimada la demanda, mas sí se atiende al núcleo de la pretensión deducida por el demandante, se comprobará que ésta es acogida.

La citada resolución concluye afirmando que existirá acogimiento sustancial de la demanda:

1. Cuando la oposición sea rechazada, mostrándose infundada.

2. Siendo la diferencia entre lo pretendido y lo reconocido afectante a un elemento accesorio (caso de los intereses), o debido a una discrepancia de criterio valorativo afectante o bienes jurídicos no mensurables por su valor de cambio o mercado y no venga predeterminado por una norma jurídica (caso de los daños morales) o, en fin, cuando la diferencia sea de escasísima significación en el debate procesal.

3. De modo que se revele que la judicialización del conflicto es imputable a la demandada, en cuanto centró el debate en la negación de la propia obligación, siendo así que ésta existía, abarcaba lo principalmente pretendido y únicamente en un extremo no significativo, que, en puridad, no aparezca ni siquiera discutido por la demandante, se reduce lo peticionado'.

La más reciente jurisprudencia del T. S. incide en la equiparación entre la estimación sustancial y la total a estos efectos, señalando la S.T.S. de 21-10-2003 que:

'Esta Sala tiene declarado en numerosas sentencias, de ociosa cita, que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quien se vio obligado a seguir un proceso para ver realizado su derecho'.

La A.P. de León Sección 2ª en sentencia de 1-7-2003 viene declarando que:

'La condena en costas, como razonan las Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1997 y 7 de febrero de 1988 , atiende no sólo a la sanción de una conducta procesal sino a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento.

Lo segundo, que el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, al igual que el artículo 394 de la Ley 1/2.000 , no establece más soluciones que su imposición en función del rechazo de todas las pretensiones de la misma parte y la no imposición en los casos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, supuesto en el que no encaja, por así venir resolviéndolo una reiterada jurisprudencia, el de estimación sustancial, que se viene equiparando a los de estimación íntegra...'.

Aplicando dicha doctrina al supuesto sometido a revisión es obvio que nos hallamos en el ámbito de una estimación sustancial habida cuenta de la entidad cuantitativa y cualitativa de las pretensiones de nulidad estimadas, ante el hecho de que la desistida haya quedado imprejuzgada y por tanto carece de incidencia en el debate procesal, y, por último, por ser la negativa actitud procesal de la demandada la que ha determinado la necesidad de impetrar el auxilio judicial a la parte demandante.

Por todo lo cual, procede estimar el recurso de apelación interpuesto y revocar la resolución recurrida, imponiendo las costas procesales de la instancia a la parte demandada.

TERCERO.-Estimado el recurso de apelación interpuesto no procede realizar expresa condena de las costas procesales de esta alzada ( art. 398.2º LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Jerez de la Frontera, con fecha 24 de enero de 2018, en autos de procedimiento ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 544 del año 2017, debemos revocar parcialmente la misma, y, en su consecuencia, se deja sin efecto el pronunciamiento relativo a las costas procesales de la primera instancia que es sustituido por la imposición a la entidad BANKIA SA de las costas procesales de la primera instancia, con confirmación del resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida; y sin realizar expresa condena en las costas procesales de esta alzada, acordando la devolución a la apelante del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 1280 0000 12 0559 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia número 3 de Jerez de la Frontera, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.