Sentencia CIVIL Nº 466/2020, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 179/2019 de 13 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

Modelo: N10250

PLAZA AVILÉS S/N

-

Teléfono:982294855 Fax:982294834

Correo electrónico:

Equipo/usuario: JS

N.I.G.27028 42 1 2018 0002428

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000179 /2019

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de LUGO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000385 /2018

Recurrente: Ezequias

Procurador: MARIA ERLINA SABARIZ GARCIA

Abogado: MIGUEL ANGEL CARADUJE SOMOZA

Recurrido: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA

Procurador: ALVARO ANTONIO MARTIN BUITRAGO CALVET

Abogado: MAURO JESUS VARELA PINTOS

S E N T E N C I A Nº 466/2020

Magistrados: Iltmos. Sres.

D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO

D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO

D. JOSE LUIS DEAÑO RODRIGUEZ

En LUGO, a trece de octubre de dos mil veinte.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTOORDINARIO 0000385 /2018, procedentes del XDO. PRIMEIRAINSTANCIA N. 3 de LUGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000179 /2019, en los que aparece como parte apelante, D. Ezequias, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA ERLINA SABARIZ GARCIA, asistido por el Abogado Sr. MIGUEL ANGEL CARADUJE SOMOZA, y como parte apelada, ABANCACORPORACION BANCARIA SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. ALVARO ANTONIO MARTIN BUITRAGO CALVET, asistido por el Abogado Sr. MAURO JESUS VARELA PINTOS, y siendo parte el MINISTERIO FISCAL, sobre daños y perjuicios, siendo ponente el Magistrado de refuerzo el Iltmo. Sr. D. JOSE LUIS DEAÑO RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de LUGO, se dictó sentencia con fecha 15 de enero de 2019, en el procedimiento del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que desestimando íntegramente como desestimo la demanda ejercitada por la representación procesal de D. Ezequias contra ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A., debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones frente a ella ejercitadas. Se imponen al demandante el pago de las costas causadas en el presente procedimiento, que ha sido recurrido por la parte Ezequias, habiéndose alegado por la contraria.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 6 de octubre de 2020, a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de fecha 15 de enero de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Lugo en el procedimiento de juicio ordinario 385/2018, en la que se desestimó la demanda presentada por la actora contra la demandada se alza la primera solicitando la revocación de la sentencia de instancia, y dictando en su lugar otra por la que se acojan íntegramente sus pedimentos.

La juez de instancia indicó en la resolución recurrida que no se ha producido la pretendida vulneración del derecho al honor del demandante, toda vez que la incorporación de los datos personales de solvencia patrimonial del actor en el registro BADEXCUG se ha efectuado cumpliendo los requisitos legales exigidos para ello, toda vez que acreditada la existencia de un crédito impagado por parte de la demandante, centra la actora el incumplimiento imputado a la demandada en la falta de requerimiento previo de pago por parte de la prestamista, requerimiento que como consta en la documentación adjunta al contrato fue efectuado vía burofax por parte de Abanca en el domicilio que constaba en el préstamo concertado entre las partes. El recurrente se opone a los argumentos relatados en la resolución recurrida, y considera que la entidad bancaria no ha procedido correctamente toda vez que no ha efectuado el requerimiento previo legalmente exigible, haciendo constar que esta parte no residía en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000, sino que desde que contrajo matrimonio en el año 2009, su residencia se encontraba en la CALLE001 nº NUM001, dato que por otro lado le constaba a la demandada en virtud de un contrato cuenta corriente celebrado con ella en el año 2011. Por otro lado, añade el recurrente que en el requerimiento remitido vía burofax a la CALLE000 nº NUM000 se hace referencia a un préstamo hipotecario, no a un préstamo personal como el que en su día fue firmado, sin que además coincida ni siquiera el número de éste. Por último, indica el apelante que independientemente del cumplimiento del requisito del requerimiento previo, tampoco se ha cumplido el del artículo 29.2 de la LOPD que exige la notificación en un plazo de 30 días a los interesados desde la fecha del registro.

SEGUNDO.- El Tribunal Supremo ha establecido una jurisprudencia relativamente extensa sobre la vulneración del derecho al honor como consecuencia de la inclusión de los datos personales en un fichero de incumplimiento de obligaciones dinerarias sin respetar las exigencias derivadas de la normativa de protección de datos personales, en sentencias entre las que pueden citarse las 660/2004, de 5 de julio , 284/2009, de 24 de abril , 226/2012, de 9 de abril , 13/2013, de 29 de enero , 176/2013, de 6 de marzo , 12/2014, de 22 de enero , 28/2014, de 29 de enero , 267/2014, de 21 de mayo , 307/2014, de 4 de junio , 312/2014, de 5 de junio , 671/2014, de 19 de noviembre , 672/2014, de 19 de noviembre , 692/2014, de 3 de diciembre , 696/2014, de 4 de diciembre , 65/2015, de 12 de mayo , 81/2015, de 18 de febrero , 452/2015 y 453/2015, ambas de 16 de julio , y 740/2015, de 22 de diciembre .

Así, la STS de 16 de febrero de 2016 declara lo siguiente:

' 1.-El derecho fundamental susceptible de ser vulnerado en caso de inclusión indebida en un registro de morosos.

Los llamados 'registros de morosos' son ficheros automatizados (informáticos) de datos de carácter personal sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, destinados a informar a los operadores económicos (no solo a las entidades financieras, también a otro tipo de empresas que conceden crédito a sus clientes o cuyas prestaciones son objeto de pagos periódicos) sobre qué clientes, efectivos o potenciales, han incumplido obligaciones dinerarias anteriormente, para que puedan adoptar fundadamente sus decisiones sobre las relaciones comerciales con tales clientes.

La sentencia de esta Sala núm. 284/2009, de 24 de abril, sienta como doctrina jurisprudencial que la inclusión indebida en un fichero de morosos vulnera el derecho al honor de la persona cuyos datos son incluidos en el fichero, por la valoración social negativa que tienen las personas incluidas en estos registros y porque la imputación de ser 'moroso' lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta a su propia estimación 'pues esta clase de registros suele incluir a personas valoradas socialmente en forma negativa o al menos con recelos y reparos [...] es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona y menoscaba su fama y atenta a su propia estimación'.

Esta sentencia afirma que para que tal vulneración se produzca es intrascendente que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, puesto que la jurisprudencia ha distinguido en el derecho al honor un doble aspecto, el aspecto interno de íntima convicción -inmanencia- y el aspecto externo de valoración social -trascendencia-.

No es preciso, pues, que haya existido una efectiva divulgación del dato para que se haya vulnerado el derecho al honor del afectado y se le hayan causado daños morales. Si el dato ha sido divulgado, porque el registro ha sido consultado, y tal divulgación tiene consecuencias económicas, habrían de indemnizarse tanto el daño moral como el patrimonial.

2.-La actuación autorizada por la ley como excluyente de la ilegitimidad de la afectación del derecho fundamental.

Para considerar que no ha existido vulneración ilegítima en el derecho al honor es necesario que la actuación de la demandada haya sido lícita, pues el art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1982, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, prevé que 'no se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por Ley [...]'.

Por esta razón, la regulación de la protección de datos de carácter personal es determinante para decidir si la afectación del derecho al honor, en el caso de inclusión de los datos del afectado en un 'registro de morosos', constituye o no una intromisión ilegítima, puesto que si el tratamiento de los datos ha sido acorde con las exigencias de dicha legislación (es decir, si el afectado ha sido incluido correctamente en el 'registro de morosos'), no puede considerarse que se haya producido una intromisión ilegítima. De ahí que los recurrentes hayan alegado como infringidos el art. 18.4 de la Constitución, el art. 29.4 LOPD y el art. 38.1 de su Reglamento de desarrollo, en relación a los artículos que regulan el derecho al honor y su protección jurisdiccional civil.

Lo expuesto determina que haya que examinar cómo se regula en nuestro ordenamiento la protección de datos de carácter personal, y en concreto, cómo se regulan los denominados 'registros de morosos'.

3.-La regulación de la protección de datos de carácter personal.

El art. 18.4 de la Constitución española (en lo sucesivo, CE) prevé que 'la ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos'.

El Tribunal Constitucional ha declarado la especial importancia que en la interpretación del art. 18.4 CE tiene el Convenio núm. 108 del Consejo de Europa, de 28 de enero de 1981, para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal. Conforme al art. 10.2 CE, las normas relativas a los derechos fundamentales que la Constitución reconoce deben interpretarse conforme a los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.

La normativa comunitaria también ha concedido gran relevancia a la protección de datos de carácter personal y a los derechos de los ciudadanos en relación con tal cuestión, hasta el punto de que el art. 8 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea reconoce como fundamental el derecho a la protección de los datos de carácter personal. A diferencia de lo que ocurre con la mayoría de los derechos fundamentales contenidos en tal carta, el legislador constituyente comunitario no se ha limitado a mencionar el derecho, sino que ha enunciado en el precepto su contenido esencial, al establecer en el párrafo 2º: 'estos datos se tratarán de modo leal, para fines concretos y sobre la base del consentimiento de la persona afectada o en virtud de otro fundamento legítimo previsto por la ley. Toda persona tiene derecho a acceder a los datos recogidos que la conciernan y a su rectificación'.

El Derecho comunitario también ha regulado la cuestión en una directiva, laDirectiva 1995/46/CE, de 24 octubre, del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea, de protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos.

Los dos elementos fundamentales que se repiten en la regulación contenida en el Convenio, la Carta de Derechos Fundamentales y la Directiva, y que se relacionan íntimamente entre sí, son los de la exigencia de calidad en los datos personales objeto de tratamiento automatizado en ficheros, en sus aspectos de adecuación, pertinencia, proporcionalidad y exactitud, y la concesión al afectado de los derechos de información, acceso, rectificación y cancelación.

4.-En Derecho interno, el art. 18.4 CE ha sido desarrollado por la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, actualmente en vigor.

Posteriormente fue dictado el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre de 1999, de Protección de Datos de Carácter Personal. Algunos preceptos de este reglamento fueron anulados por las sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, Sección 6ª, de 15 de julio de 2010 (varias, pues fueron varios los recursos interpuestos por diversas empresas) por considerar la redacción defectuosa o de tal vaguedad 'que origina una gran inseguridad jurídica que puede dar lugar a la apertura de expedientes sancionadores', esto es, por exigencias del Derecho Administrativo sancionador.

5.-El tratamiento de datos personales destinado o realizado con ocasión de la prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito.

Esta cuestión merece una regulación específica en la LOPD y su Reglamento.

Con el título 'prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito', los dos primeros apartados del art. 29 LOPD establecen:

'1. Quienes se dediquen a la prestación de servicios de información sobre la solvencia patrimonial y el crédito solo podrán tratar datos de carácter personal obtenidos de los registros y las fuentes accesibles al público establecidos al efecto o procedentes de informaciones facilitadas por el interesado o con su consentimiento.

'2. Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley'.

Se trata de ficheros de diferente naturaleza. El apartado 1 se está refiriendo a los ficheros positivos o de solvencia patrimonial, exigiéndose para el tratamiento de los datos su obtención de los registros y fuentes accesibles al público o de las informaciones facilitadas por el propio interesado o con su consentimiento. El apartado 2 hace mención a los ficheros negativos o de incumplimiento, formados con datos facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta e interés.

Los ficheros en los que fueron incluidos los datos de los demandantes son de este segundo tipo, sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, y son los llamados comúnmente 'registros de morosos', que por su naturaleza son susceptibles de provocar vulneraciones del derecho al honor y daños tanto morales como patrimoniales.

6.-El principio de calidad de los datos.

Uno de los ejes fundamentales de la regulación del tratamiento automatizado de datos personales es el que ha venido en llamarse 'principio de calidad de los datos'. Los datos deber ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados. El art. 4 LOPD , desarrollando las normas del Convenio núm. 108 del Consejo de Europa y la normativa comunitaria, exige que los datos personales recogidos para su tratamiento sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido, exactos y puestos al día de forma que respondan como veracidad a la situación actual del afectado, y prohíbe que sean usados para finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos.

7.-La calidad de los datos en los registros de morosos.

Estos principios y derechos son aplicables a todas las modalidades de tratamiento automatizado de datos de carácter personal. Pero tienen una especial trascendencia cuando se trata de los llamados 'registros de morosos'.

El art. 29.4 LOPD establece que 'sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos'.

El art. 38 del Reglamento exige para la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.

Por tanto, los datos que se incluyan en estos registros de morosos han de ser ciertos y exactos. Pero hay datos que pueden ser ciertos y exactos sin ser por ello determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados, en cuyo caso no son pertinentes. Se exige la existencia de una deuda previa, vencida y exigible, que haya resultado impagada, y que tal impago resulte determinante para enjuiciar la solvencia económica del interesado.

La sentencia de esta Sala num. 13/2013, de 29 de enero, realiza algunas declaraciones generales sobre esta cuestión, al afirmar que la LOPD:

'[...]descansa en principios de prudencia, ponderación y sobre todo, de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud, y en cuanto a obligaciones dinerarias se refiere, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago; por tanto no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza'.

8.-Proporcionalidad de la inclusión en el registro de morosos de las deudas de pequeña cuantía.

Los recurrentes consideran que una deuda que no alcanza los setecientos euros no es útil para valorar la solvencia económica de los afectados.

Tal argumento no es correcto. Sentado que se cumplan los requisitos exigidos por el principio de calidad de los datos, y que se haya requerido previamente de pago al deudor, la existencia de una deuda impagada de pequeña cuantía puede ser pertinente y proporcionada para la finalidad de este tipo de registros, informar sobre la solvencia. El impago de una pequeña deuda, siempre que la misma sea cierta, exacta y no esté sujeta a una controversia razonable, y se haya requerido de pago al deudor, puede ser indicativo de la insolvencia del deudor, con más razón si cabe que el impago de una deuda de mayor cuantía.

Tampoco puede aceptarse el argumento expuesto en el recurso de que la inclusión de los datos personales de los demandantes en un registro de morosos no era pertinente porque no habían sido incluidos anteriormente en ninguno de estos registros, pues tal argumento lleva al absurdo de impedir siempre la primera inclusión de los datos en un registro de morosos. Además, si la anterior inclusión en uno de estos registros hubiera sido cancelada, se trataría de un dato que no estaría a disposición del acreedor, puesto que no son admisibles los llamados ficheros 'de saldo cero', pues los mismos informan sobre la condición de deudor en el pasado del afectado, pese a que éste en la actualidad no tiene tal condición, permitiendo la construcción de un perfil sobre uno de los aspectos de la persona.

Los llamados 'registros de morosos' son necesarios no solo para que las empresas puedan otorgar crédito con garantías, sino también para evitar algo tan pernicioso como el sobreendeudamiento de los consumidores. En este sentido, la Directiva 2008/48/CE, de 23 de abril, sobre crédito al consumo, exige en su art. 8 que antes de que se celebre el contrato de crédito, o de que se aumente el importe del crédito concedido, el prestamista debe evaluar la solvencia del consumidor, entre otros medios, basándose en la consulta de la base de datos pertinente e impone a los Estados miembros garantizar que los prestamistas de los demás Estados tengan acceso a las bases de datos utilizadas en su territorio para la evaluación de la solvencia de los consumidores, en condiciones no discriminatorias. Esta previsión ha sido traspuesta en el art. 14 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, y es desarrollada también en normas tales como el art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible y el art. 18 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, bajo el epígrafe de 'préstamo responsable'.

Por lo expuesto, la inclusión de los datos personales de un deudor como consecuencia de una deuda de pequeña cuantía, aunque no haya estado incluido anteriormente en uno de estos registros, siempre que se cumplan los requisitos de calidad de los datos y haya existido un previo requerimiento de pago, es congruente con la finalidad de los ficheros de solvencia patrimonial y con las previsiones de otras normas jurídicas, y es un instrumento útil para prevenir el sobreendeudamiento de los consumidores.

9.-Consecuencias del incumplimiento de los principios de calidad de los datos en un registro de morosos.

Corresponde a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de tales requisitos. Si los datos de carácter personal registrados resultaran ser inexactos o incompletos, serán cancelados y sustituidos de oficio por los correspondientes datos rectificados o completados, sin perjuicio de que los afectados puedan ejercitar sus derechos de rectificación o cancelación.

Si no fueran respetadas estas exigencias y como consecuencia de dicha infracción se causaran daños y perjuicios de cualquier tipo a los afectados, el art. 19 LOPD, en desarrollo del art. 23 de la Directiva, les reconoce el derecho a ser indemnizados, así como que la acción en exigencia de indemnización, cuando los ficheros sean de titularidad privada, se ejercitará ante los órganos de la jurisdicción ordinaria.

La jurisprudencia de esta Sala ha reconocido el derecho de los afectados a ser indemnizados por los daños morales y materiales que hayan sufrido como consecuencia de la indebida inclusión de sus datos personales en un registro de morosos y la vulneración del derecho al honor que tal inclusión haya provocado.'

Por su parte, la STS de 25 de abril de 2019 señala que:

' 1.- En aplicación del principio de calidad de datos que inspira la normativa sobre protección de datos de carácter personal, este tribunal ha declarado que, cuando se trata de ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias, la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.

2.- Ahora bien, lo anterior no significa que cualquier oposición al pago de una deuda, por injustificada que resulte, suponga que la deuda es incierta o dudosa, porque en tal caso la certeza y exigibilidad de la deuda se dejaría al exclusivo arbitrio del deudor, al que le bastaría con cuestionar su procedencia, cualquiera que fuera el fundamento de su oposición, para convertir la deuda en incierta.'

En el caso ahora enjuiciado, la Juzgadora de instancia, a la vista de la prueba practicada, concluye que la existencia de la deuda no ha quedado acreditada y por ello determina que la inclusión de los actores en el fichero de morosos supuso una intromisión ilegítima en el derecho al honor de los demandantes.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el citado art. 38 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, sólo será posible incluir en estos ficheros los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado cuando concurran los siguientes requisitos: a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada; b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico; c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.

En el caso de autos, no es un hecho discutido que la parte demandante contrató con la entidad financiera demandada un préstamo con fecha 15 de mayo de 2006, el cual ha resultado parcialmente impagado, y que como consecuencia de ello se procedió a la inclusión del actor en un fichero de morosos con alta de 21 de diciembre de 2014, por un importe impagado de seis mil novecientos noventa y siete euros con treinta y cuatro céntimos (6.997, 34 €), por lo que no hay duda del cumplimiento de los dos primeros requisitos del artículo 38 referido en el párrafo anterior, es decir, la existencia de una deuda cierta, vencida, exigible que ha resultado impagada, y que no han transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico, sin embargo, la cuestión controvertida se centra en determinar si la entidad financiera acreedora cumplió debidamente el requisito del requerimiento previo de pago legalmente exigible, circunstancia que ha sido negada por la apelante. En relación con el requerimiento previo, y su importancia a los efectos de este procedimiento se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que entre otras en la sentencia de 22 de diciembre de 2015 (número 740/2015 ) dice que : «[...] tampoco se considera correcta la falta de trascendencia que la sentencia recurrida ha atribuido al incumplimiento del requisito establecido en los arts. 38.1.c y 39 del Reglamento, consistente en que para incluir en estos ficheros de morosos los datos de carácter personal determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado es preciso que previamente se haya requerido de pago al deudor y se le haya informado que de no producirse el pago, los datos relativos al impago podrán ser comunicados al registro de morosos».

«No se trata simplemente de un requisito 'formal', de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. Se trata de un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con este requerimiento se impide que sean incluidos en estos registros personas que por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia».

En el caso sometido a examen de esta sala, de la documental adjunta al procedimiento, ha quedado acreditado que por parte de la entidad demandada se envió al domicilio que el demandante tenía la CALLE000 nº NUM000 de Lugo un burofax que resultó 'no entregado, dejado aviso' en la que se le comunicaba la existencia de una deuda de mil trescientos ochenta y dos euros con dos céntimos (1.382, 02 €) y que si no la abonaba en el plazo de 48 horas se iniciarían trámites judiciales encaminados al cobro del expediente, y se podría proceder a comunicar el impago a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias. La sala, una vez valorada la prueba practicada, diverge de la valoración probatoria realizada por la juez de instancia y concluye que la demandada no ha cumplido debidamente el requisito de requerimiento previo. En efecto, como ha reconocido reiteradamente la jurisprudencia, el requerimiento de pago es una declaración recepticia, en la que el obligado a él debe de acreditar cumplidamente su recepción por el destinatario, y aunque es cierto que la demandada envió el requerimiento al domicilio que la actora había facilitado en el momento de la celebración del contrato a efecto de notificaciones, como ya se ha indicado, éste no fue recibido por el destinatario, y a pesar de que a la demandada le constaba otro domicilio, no en vano el actor había celebrado en el año 2011, un contrato de cuenta corriente conjuntamente con su esposa en la que aparece como autorizado y en el que el único domicilio que ya se referencia es el de CALLE001 NUM001 NUM002 27004 de Lugo, precisamente en el que residía el demandante, y a pesar de ello, y de la trascendencia que la comunicación al fichero de morosos tendría para el actor, ante la imposibilidad de notificar el requerimiento en el primer domicilio, y disponiendo de otro, no efectuó un segundo requerimiento en éste, lo que habría sido necesario habida cuenta de la especial diligencia que es exigible a las entidades financieras antes de trasladar los datos de los clientes a un fichero como el que es objeto de este procedimiento. Pero es más, aunque se diese por bueno el requerimiento efectuado por la entidad bancaria, asumiendo la tesis de la demandada y de la resolución recurrida, lo que esta sala no comparte, lo cierto es que en la comunicación enviada, documento nº 29 de la demanda, se efectúa un requerimiento previo por importe de mil trescientos ochenta y dos euros con dos céntimos (1,382, 02 €), mientras que la deuda incluida en el fichero de morosos es muy superior, seis mil novecientos noventa y siete euros con treinta y cuatro céntimos (6.997, 34 €), documento nº 9 de la demanda, y respecto de esta deuda no existe ningún requerimiento de pago acreditado, por lo que debe de concluirse que la inclusión del actor como moroso en el fichero de la mercantil Experian Bureau de Crédito S.A no se ha efectuado con cumplimiento de los requisitos exigidos por la normativa vigente, constituida por la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y por su Reglamento de desarrollo, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, lo que determinar la obligación de indemnizar al demandante perjudicado.

CUARTO.- El artículo 19.1 de la LO 15/1999, de 13 de diciembre , de protección de datos de carácter personal, establece que « Los interesados que, como consecuencia del incumplimiento de lo dispuesto en la presente Ley por el responsable o el encargado del tratamiento, sufran daño o lesión en sus bienes o derechos tendrán derecho a ser indemnizados », precepto del que deriva el derecho del actor a ser indemnizado.

Igualmente, el artículo 9.3, de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, determina que «La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido». Como señala la STS de 4 de diciembre de 2014.

«Este precepto establece una presunción iuris et de iure de existencia de perjuicio indemnizable cuando se haya producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor, como es el caso del tratamiento de datos personales en un registro de morosos sin cumplir las exigencias que establece la LOPD, y unos criterios para valorar el daño moral».

El derecho a indemnización es recogido de forma uniforme por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La STS de 16 de diciembre de 2016 declara:

«Los llamados 'registros de morosos' son ficheros automatizados (informáticos) de datos de carácter personal sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, destinados a informar a los operadores económicos (no solo a las entidades financieras, también a otro tipo de empresas que conceden crédito a sus clientes o cuyas prestaciones son objeto de pagos periódicos) sobre qué clientes, efectivos o potenciales, han incumplido obligaciones dinerarias anteriormente, para que puedan adoptar fundadamente sus decisiones sobre las relaciones comerciales con tales clientes.

La sentencia de esta Sala núm. 284/2009, de 24 de abril , sienta como doctrina jurisprudencial que inclusión indebida en un fichero de morosos vulnera el derecho al honor de la persona cuyos datos son incluidos en el fichero, por la valoración social negativa que tienen las personas incluidas en estos registros y porque la imputación de ser 'moroso' lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta a su propia estimación «pues esta clase de registros suele incluir a personas valoradas socialmente en forma negativa o al menos con recelos y reparos [...] es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona y menoscaba su fama y atenta a su propia estimación».

Esta sentencia afirma que para que tal vulneración se produzca es intrascendente que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, puesto que la jurisprudencia ha distinguido en el derecho al honor un doble aspecto, el aspecto interno de íntima convicción -inmanencia- y el aspecto externo de valoración social -trascendencia-.

No es preciso, pues, que haya existido una efectiva divulgación del dato para que se haya vulnerado el derecho al honor del afectado y se le hayan causado daños morales. Si el dato ha sido divulgado, porque el registro ha sido consultado, y tal divulgación tiene consecuencias económicas, habrían de indemnizarse tanto el daño moral como el patrimonial».

La citada SSTS de 22 de diciembre de 2015 señala que

«La jurisprudencia de esta Sala ha reconocido el derecho de los afectados a ser indemnizados por los daños morales y materiales que hayan sufrido como consecuencia de la indebida inclusión de sus datos personales en un registro de morosos y la vulneración del derecho al honor que tal inclusión haya provocado».

La STS, Sala de lo Civil, Sentencia de 27 de abril de 2017, dice que 'Como criterios concretos, en los casos de inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LOPD será indemnizable:

- la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo,

- la afectación a la dignidad en su aspecto externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas, y que como señala la STS de 18 de febrero de 2015, debe tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos, así como el tiempo de permanencia,

- el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.

- asimismo, la escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que causa la inclusión en los registros de morosos.

A los efectos de cuantificar la indemnización deben de tenerse en cuenta la realidad de la deuda que motivó la inscripción en el fichero, lo que no ha sido cuestionado por la demandante, que lleva inscrito indebidamente durante casi seis años, y que como ha resultado de la testifical propuesta en el acto de la vista, ello le impidió obtener un crédito para la compra de un vehículo ya que como indicó el vendedor la financiación le vino denegada por estar inscrito en un registro de morosos, y que la información fue consultada al menos por las entidades BBVA, Wizink Bank y Orange, por lo que, en este caso, atendiendo a todas estas circunstancias concurrentes se estima prudente fijar una indemnización por valor de tres mil quinientos euros (3.500 €).

QUINTO.- La cantidad objeto de condena deberá ser incrementada con los intereses legales desde la reclamación judicial.

SEXTO.-Estimado parcialmente el recurso de apelación, no se hace expresa condena en costas derivadas de esta alzada, mientras que se deja sin efecto la condena en costas impuesta en primera instancia.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación presentado por la Procuradora Erlina Sabariz García en nombre y representación de Ezequias contra la sentencia de fecha 15 de enero de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Lugo en el procedimiento de juicio ordinario 385/2018, y en consecuencia se declara que la demandada ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA ha incorporado datos personales de la solvencia patrimonial del demandante en el registro BADEXCUG sin que se cumpliesen los requisitos legales para ello, lo cual constituye una intromisión ilegítima al derecho al honor.

Que se ha de proceder de manera inmediata a cesar la intromisión, condenando a la demandada a realizar todas las actuaciones precisas para ello, e indemnizar a la actora en la cantidad de tres mil quinientos euros (3.500 €).

En cuanto a los intereses y costas será de aplicación lo dispuesto en los fundamentos jurídicos quinta y sexto de esta resolución.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J , si se hubiera constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.