Sentencia CIVIL Nº 466/2020, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 168/2020 de 15 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00466/2020

Rollo Núm..................... 168/2020.-

Juzg. 1ª Inst. Núm....7 de Illescas.-

D. Contencioso Núm......104/2019.-

SENTENCIA NÚM. 466

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

D. ALEJANDRO FAMILIAR MARTIN

En la Ciudad de Toledo, a quince de mayo de dos mil veinte.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 168 de 2020, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 7 de Illescas, en el Procedimiento Divorcio Contencioso Núm. 104/2019, en el que han actuado, como apelante Luis Enrique, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Villegas Zapardiel; y como apelado, Amelia representada por el Procurador de los Tribunales Sr. García de Arce.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigidano Martínez, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 7 de Illescas, con fecha 29 de noviembre de 2019, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda presentada a instancia de la procuradora Dña. Montaña Villegas Zapardiel, en nombre y representación de D. Luis Enrique, con la asistencia letrada de D. Antonio Cubero Mellado, frente a Dña. Amelia, representada por el procurador D. Santiago García de Arce y asistida por el letrado D. Luís Fernández García, así como la demanda presentada a instancias de la referida parte demandada reconviniente frente a la indicada parte actora reconvenida, de manera que

(A) SE DECLARA la disolución por divorcio del matrimonio contraído por D. Luis Enrique y Dña. Amelia el 11/10/1962, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, entre otros, en particular, desde la admisión a trámite de la demanda desencadenante del presente el cese de la presunción de convivencia conyugal, la revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro y el cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, así como efecto inherente a la presente declaración la disolución de la sociedad de gananciales.

Una vez firme la presente, EXPÍDASE EL OPORTUNO MANDAMIENTO AL REGISTRO CIVIL a efectos de práctica de la anotación registral correspondiente respecto a la declaración de divorcio contenida en la presente y en relación con la inscripción registral del matrimonio de las partes.

(B) SE ADOPTAN LAS MEDIDAS DEFINITIVAS SIGUIENTES:

1. Atribución a Dña. Amelia del uso de la vivienda familiar sita en la c/ DIRECCION000, NUM000 de Lominchar, 45212 (Toledo), así como del mobiliario de la misma, con asunción por la Sra. Amelia de los gastos correspondientes a los consumos y derivados del uso ordinario de la vivienda y con asunción por mitades por Dña. Amelia y D. Luis Enrique de los gastos correspondientes a la titularidad dominical de la vivienda, en particular, el IBI, otorgando al Sr. Luis Enrique el plazo de un mes, a contar desde el siguiente al de notificación de la presente, para el abandono de la vivienda familiar y retirada de los bienes de uso personal y los que fueran de su exclusiva propiedad.

2. Fijación de pensión compensatoria vitalicia a favor de Dña. Amelia y a cargo de D. Luis Enrique por importe de 400,00 euros/mes, a satisfacer dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la Sra. Amelia, con actualización anual cada mes de enero conforme a las variaciones experimentadas por el IPC o índice que lo sustituyera.

No procede pronunciamiento sobre venta de la vivienda familiar y reparto consiguiente, ni sobre reparto de saldo en cuentas comunes, quedando a salvo la liquidación del régimen económico matrimonial.

No se efectúa expresa imposición de costas procesales. '.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por Luis Enrique, dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE REVOCAN EN PARTEy en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Recurre la representación de Luis Enrique la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Illescas en lo que se refiere a la atribución a D ª Amelia de la que era el domicilio familiar por considerar que por su situación médica es el mas necesitado de protección y en lo que se refiere a la concesión de pensión compensatoria de 400 € al entender que no se ha valorado correctamente la prueba pues con esta medida y la anterior queda en una situación económica pero que su exesposa .

SEGUNDO:Entrando a valorar el motivo que combate la atribución de la vivienda a la esposa , consta en sentencia recurrida ' el Sr. Luis Enrique tiene ingresos de importe de 2.052,03 euros/mes en doce pagas al año, mientras que la Sra. Amelia tiene ingresos de 836,83 euros/mes en doce pagas al año, es decir, la Sra. Amelia percibe ingresos que constituyen el 40,78% de los ingresos del Sr. Luis Enrique, de modo que el Sr. Luis Enrique percibe ingresos que superan con creces el doble de los ingresos de la Sra. Amelia. (...) Sr. Luis Enrique tendría 81 años de edad y la Sra. Amelia 77 años; también deriva de la documental traída a autos por la parte actora reconvenida diversos padecimientos de salud graves del Sr. Luis Enrique, que habría padecido un cáncer, en su caso, superado, si bien con determinados padecimientos actuales consiguientes. (...) conforme al artículo 103.2ª del Cc, conduce razonablemente a entender que la Sra. Amelia representa el interés familiar más necesitado de protección, de modo que procede acordar la atribución a la misma del uso de la vivienda familiar, así como del mobiliario de la misma, con asunción por la Sra. Amelia de los gastos correspondientes a los consumos y derivados del uso ordinario de la vivienda y con asunción por mitades por ambos esposos de los gastos correspondientes a la titularidad dominical de la vivienda, en particular, el IBI '

El recurso se debe desestimar porque examinada la demanda de D. Luis Enrique no consta en la misma que se solicite la atribución de la vivienda , al contrario se solicita que se proceda a la venta y que entre tanto sea D ª Amelia quien permanezca en la misma por lo tanto es en el recurso de apelación cuando se solicita esta cuestión por primera vez . Respecto a las cuestiones nuevas en la apelación señala la STS de 30 octubre 2008, con cita de la de 18 mayo 2006, que el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas «contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas -'pendente apellatione nihil innovetur'-,». Como también dijo la Sentencia 25 de septiembre de 1999 , «no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil«, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que no se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación», sin que pueda olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal «a quo» como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas ( sentencia de 30 enero 2007 ).

Esta misma Audiencia en sentencias de 13 de mayo de 2005 y 31 enero 2006 , recogía la STS de 28 de diciembre de 1999 , la cual nos señala cuales son las reglas o principios procesales que impiden alegar cuestiones nuevas en segunda instancia: principios dispositivo (S. 8 febrero 1994); de rogación ( Ss. 4 julio 1986 , 5 mayo 1991 , 23 marzo 1992 , 18 mayo y 20 septiembre 1996 , 11 julio 1997 ), que es faceta o aspecto procesal del dispositivo ( Ss. 25 marzo y 14 noviembre 1994 ); de contradicción (Ss. 30 enero 1990 y 15 abril 1991 ); de igualdad de parte (Ss. 15 diciembre 1984 y 6 marzo 1990); de defensa , que veda la indefensión (Ss. 30 enero 1989 y 6 marzo 1990 y 25 noviembre 1991 ); preclusión (Ss. 15 diciembre 1984 ; 14 mayo 1987 ; 30 enero 1989 ; 6 marzo 1990 y 19 diciembre 1993 ), 'lite pendente nihil innovetur' (Ss. 26 enero y 20 octubre 1998 ); 'pendente apellatione nihil innovetur' (Ss. 19 julio 1989 , 21 abril 1992 y 9 junio 1997 ); 'iudex indicare debet secundum allegata el probata partium' ( Ss. 19 octubre 1981 y 28 abril 1990 ); y prohibición de la 'mutatio libelli' (Ss. 25 noviembre 1991 y 26 diciembre 1997 ).

En todo caso y aunque se entre en el fondo del asunto no se observa error alguno en las consideraciones que llevan a la juzgadora a quo a considerar a D ª Amelia como la mas necesitada de protección y ello porque aparte de la razón económica y de edad no existe otro dato en la actualidad que sea relevante a los efectos de considerar el mas necesitado de protección pues ni los gastos médicos tienen un importe justificado que sea relevante , ni los gastos del alquiler futuro tengan que asumirse que sean en el lugar distinto del que ha residido los últimos años para que sean especialmente gravosos por lo que este motivo se desestima .

TERCERO:El segundo motivo que fundamenta en un error en la aplicación del derecho lo basa en infracción del art. 97 del Código Civil, pues a su juicio no se dan todos los requisitos que el citado precepto exige para que se reconozca el derecho a una pensión compensatoria y por tanto debe ser revocada. Como dice la sentencia 120/2018 de 7 de marzo 'La pensión compensatoria es un derecho personal que la ley reconoce al cónyuge al que la separación o el divorcio produce un empeoramiento en la situación económica que gozaba durante el matrimonio, colocándole en posición de inferioridad frente a la que resulta para el otro consorte. Tras la reforma del artículo 97 CC por Ley 15/2005, de 8 de julio, las modalidades de pago de dicha compensación no se reducen ya a unas prestaciones periódicas, sustituibles conforme a lo establecido en el artículo 99 CC, o a una prestación única, sino que se establece la posibilidad -ya reconocida por la jurisprudencia- de conceder prestaciones periódicas sometidas a término. Se trata, en todo caso, de compensar el descenso que la nueva situación produce respecto del nivel de vida que se mantenía durante la convivencia; lo que, en consecuencia, se produce con independencia de la situación de necesidad, mayor o menor, del acreedor, no debiendo entenderse como un derecho de nivelación o de indiscriminada igualación'. como señala la sentencia 77/2017 de 9 de febrero, con cita y parcial transcripción de la de 20 de julio de 2015 las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: »a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias. » b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:

» a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

» b) Cual es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

»c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal.

» Esta doctrina se ha aplicado en sentencias posteriores (856/2011, de 24 noviembre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección la, 24-11-2011 (rec. 567/20 l0 720/2011 19 de octubre, 719/2012, 16 de noviembre, 335/2012, 17 de mayo 2013, 499/2013 16 julio, 20 de noviembre de 2013'.

Siguiendo a la SAP Toledo 20 de junio de 2018 La STS 18 de marzo de 2014 con cita de las de 22 junio de 2011 y 19 de octubre del mismo año, resume la doctrina del Tribunal Supremo relativa la naturaleza de la pensión compensatoria. El punto principal se refiere al concepto de desequilibrio y el momento en que este debe producirse y así dice que'(...) tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y 'Lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge'. Se añade que 'En sintonía con lo anterior, siendo uno de los razonamientos que apoyan su fijación con carácter temporal aquel que destaca, como legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia'.

Por su parte nos indica la STS de 19 de enero de 2010 como 'los criterios que esta Sala ha ido consolidando en la interpretación del artículo 97 CC (EDL 1889/1) son los siguientes: a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09), y b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005, 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009). Se puede resumir la doctrina de esta Sala en argumentos de la sentencia de 10 febrero 2005 :' La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil (EDL 1889/1) no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria( Sentencia de 2 de diciembre de 1987 :«... todo ello con independencia de la facultad de pedir alimentos si se cumplen los requisitos legales como derecho concurrente ( arts. 142 y ss. CC (EDL 1889/1) )»). [...]'.

Es cierto, sin embargo, que el artículo 97 CC ha dado lugar a dos criterios en su interpretación y aplicación. La que se denomina tesis objetivista, en cuya virtud, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, determinando un deterioro con relación a la posición mantenida durante el matrimonio por el cónyuge que va a resultar acreedor de la pensión; según esta concepción del artículo 97 CC, las circunstancias enumeradas en el párrafo segundo de dicho artículo serían simplemente parámetros para valorar la cuantía de la pensión ya determinada. La tesis subjetivista integra ambos párrafos y considera que las circunstancias del artículo 97 CC determinan si existe o no desequilibrio económico compensable por medio de la pensión del artículo 97 CC.

El recurso de casación formulado por interés casacional obliga a esta Sala a pronunciarse sobre la cuestión. La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determina-dos desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal

Consta en la sentencia deriva de la vida laboral de la Sra. Amelia (Documento nº 4 del escrito de contestación y demanda reconvencional, Ac. 27), que la Sra. Amelia desde dicho año 1999 hasta el año 2011 habría trabajado fuera del hogar algo más de ocho años, como también se expone en el escrito de demanda reconvencional. Por lo tanto, desde la celebración del matrimonio en 1962 hasta el último año de trabajo de la Sra. Amelia fuera del hogar matrimonial, es decir, en un periodo de 49 años, la Sra. Amelia no habría trabajado fuera del hogar durante 31 años, es decir, durante el 63,26% de dicho periodo de convivencia matrimonial de 49 años, a diferencia del trabajo del Sr. Luis Enrique fuera del hogar en todo dicho periodo de convivencia matrimonial (...)es relevante tener en cuenta la edad de ambos esposos y, en particular, de la Sra. Amelia, que tiene 77 años, encontrándose jubilada y sin que sea razonable ni previsible su inserción en el mercado laboral(...)Valorados conjuntamente los extremos destacados, así como la atribución a la Sra. Amelia del uso de la vivienda familiar y consiguiente necesidad previsible del Sr. Luis Enrique de afrontar, en su caso, gasto de alquiler de vivienda, así como a la vista de resultar razonable, atendida la edad y estado de salud del Sr. Luis Enrique, que el mismo tuviera que afrontar el gasto de determinada ayuda doméstica, se considera adecuado fijar la pensión compensatoria vitalicia a satisfacer por el demandado a la actora en la cantidad de 400,00 euros/mes, con la actualización anual cada mes de enero conforme a las variaciones experimentadas por el IPC o índice que lo sustituyera. De este modo, los ingresos de la Sra. Amelia pasarían de 836,83 euros/mes a 1.236,83 euros/mes, superiores ya al Salario Mínimo Interprofesional del presente año (que asciende a 1.050,00 euros/mes en doce pagas anuales) y los ingresos del Sr. Luis Enrique, que ascienden a 2.052,03 euros, se reducirían a 1.652,03 euros, cantidad superior en 415,20 euros a los ingresos de la Sra. Amelia con los que se considera que sí pueden afrontarse los gastos referidos de vivienda y ayuda doméstica, si se tienen en cuenta los precios correspondientes a localidades como la correspondiente a la vivienda familiar o similares. '

Con estos datos debe estimarse parcialmente el recurso presentado pues debe partirse de que quedaría parcialmente acreditado que la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas como cónyuge más desfavorecido por la ruptura lo es a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, a la vista de los años dedicados a la familia pero lo cierto es que también se ha expuesto en los Fundamentos anteriores que el que uno de los cónyuges perciba más dinero que el otro y ello haya de igualarse no es objeto de la pensión compensatoria por lo que en este caso si bien esa dedicación y desequilibrio puede ser susceptible de ser compensado con la pensión , el importe concedido es excesivo en atención a que percibe una pensión de 836 euros y que tiene la atribución de la vivienda por lo tanto el importe de la pensión será de 200 euros de manera que con su pensión mas la pensión compensatoria se acercaría al importe del salario mínimo .

CUARTO:No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

Que ESTIMANDOPARCIALMENTE el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Luis Enrique, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTEla sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 7 de Illescas, con fecha 29 de noviembre de 2019, en el Procedimiento Divorcio Contencioso Núm. 104/2019, de que dimana este rollo, y en su lugar procede fijar la pensión compensatoria vitalicia a favor de Dña. Amelia y a cargo de D. Luis Enrique por importe de 200 ,00 euros/mes, a satisfacer dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la Sra. Amelia, con actualización anual cada mes de enero conforme a las variaciones experimentadas por el IPC o índice que lo sustituyera , manteniendo el resto del FALLO; todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso, con devolución del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. -Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón BrigidanoMartínez, en audiencia pública. Doy fe. -