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10/01/2022
Sentencia CIVIL Nº 466/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 1193/2020 de 20 de Marzo de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 20 de Marzo de 2021
Tribunal: AP - Alicante
Ponente: SORIANO GUZMAN, FRANCISCO JOSE
Nº de sentencia: 466/2021
Núm. Cendoj: 03014370082021100187
Núm. Ecli: ES:APA:2021:1678
Núm. Roj: SAP A 1678:2021
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán (ponente).
En la ciudad de Alicante, a veinte de marzo del año dos mil veintiuno.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. arriba expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del juicio ordinario anteriormente indicado, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 5 bis de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por BBVA, SA, interviniendo con su Procuradora D.ª ANA MARAVILLAS CAMPOS PÉREZ MANGLANO, con la dirección letrada de D.ª LUCÍA MARTÍNEZ LAVARA; siendo la parte apelada, impugnante de la sentencia, D.ª Edurne, representada por el Procurador D. JULIO COSTA ANDREU, con la dirección letrada de D. ANTONIO GALLEGO SÁNCHEZ.
Antecedentes
Fundamentos
Como primer motivo de recurso, la apelante mantiene que la sentencia adolece de falta de congruencia (en su modalidad de incongruencia extra petita), pues ha declarado la nulidad de una cláusula, cuando ello no se había pedido en la demanda.
Sin embargo, existe un insalvable óbice procesal que impide abordar este motivo en esta segunda instancia, cual es que la propia parte recurrente ha dejado de acudir al cauce que le brinda el art. 215LEC.
Constituyendo la incongruencia de la sentencia una infracción de una norma procesal ( artículo 218.1LEC, '
Y esa oportunidad procesal existe, pues la denuncia de la infracción debería haberse articulado por el cauce previsto en el mencionado art. 215.2 LEC ('
Consecuentemente, la falta de reclamación expresa e inmediata cuando hay trámite para ello, que en el caso es la petición de complemento de la Sentencia, impide que prospere la denuncia efectuada ex novo ante este Tribunal.
Así lo sigue interpretando el Tribunal Supremo en sus más recientes resoluciones. La STS de 15 de septiembre de 2017 razona que '
Con ello, el Tribunal Supremo mantiene su criterio al respecto, perfectamente extrapolable a la segunda instancia. Y es que, como señala dicho Tribunal al interpretar este requisito desde la perspectiva del recurso extraordinario por infracción procesal - STS 11 de noviembre de 2010, 11 de mayo de 2012, 8 de junio de 2010, 12 de febrero de 2013, 28 de junio de 2010-, '...
En definitiva, la LEC establece esta regla de técnica procesal en apelación: es necesario poner de manifiesto al juez de primera instancia (ex art. 215) que la sentencia que ha dictado se ha extralimitado, apartándose de las pretensiones de la actora y resolviendo sobre peticiones no deducidas, a fin de darle la oportunidad de que, caso de que así fuera, corrija la resolución dictada y la acomode a las normas procesales de conformación de la sentencia, efectuando los razonamientos que la cuestión exija. Lo que no cabe, pues lo proscribe el art. 459LEC, es alegar en el recurso la incongruencia extra petita cuando la parte ha tolerado, por su inacción, dicha infracción procesal.
Por tanto, el motivo impugnatorio se desestima.
La STJUE de 16 de julio de 2020 ha efectuado los siguientes razonamientos de interés, con relación a la prescripción de la acción de restitución ejercitada conjuntamente con la acción declarativa de la nulidad de una cláusula, por abusiva:
i) El Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad (apartado 84). Es decir, admite que pueda distinguirse entre la acción dirigida a obtener la declaración de nulidad de la cláusula de gastos (que es imprescriptible) y la acción dirigida a la restitución derivada de dicha nulidad (que puede estar sometida a un plazo de prescripción).
ii) En relación del principio de efectividad, y más concretamente con el plazo prescriptivo, recuerda el Tribunal que plazos de prescripción de tres años ( sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C-542/08, EU:C:2010:193, apartado 28) o de dos años ( sentencia de 15 de diciembre de 2011, Banca Antoniana Popolare Veneta, C-427/10, EU:C:2011:844, apartado 25) han sido considerados en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia conformes con el principio de efectividad; por lo que el plazo de prescripción de cinco años aplicable a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula abusiva (plazo vigente según la normativa actual) no parece que, en principio, y pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13 (apartado 87).
iii) En cuanto al dies a quo para el cómputo del plazo prescriptivo, el TJUE razona (apartado 91) que '...
Con esta interpretación, este Tribunal ve aclaradas, en parte, las dudas que albergaba sobre la cuestión y que motivaron el planteamiento de una cuestión prejudicial al TJUE. Esta sección octava (que ha mantenido durante tiempo que la restitución de las cantidades pagadas en virtud de la cláusula de gastos, como efecto propio e inherente a la nulidad, no se encontraba sujeto a plazo prescriptivo) planteó cuestión prejudicial para conocer el criterio interpretativo del TJUE acerca de, si siendo la acción de nulidad una acción imprescriptible, también lo eran los efectos anudados a la misma o si, por el contrario, era posible distinguir dos acciones distintas (la de nulidad y la de restitución), sometidas cada una de ellas a distinto régimen prescriptivo. La referida STJUE responde, en definitiva, a las cuestiones planteadas por este Tribunal, pues admite la compatibilidad con el Derecho de la Unión de la llamada acción de restitución, derivada de la acción de nulidad, así como que la primera pueda estar sujeta a un plazo de prescripción.
A la vista de la STJUE de julio de 2020, este Tribunal se ha replanteado la cuestión, en deliberación de fecha 11 de septiembre de 2020, adoptando el criterio de que la reclamación de la restitución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula de gastos, más allá de un efecto propio de la nulidad, da lugar a una acción distinta de la de nulidad, que es prescriptible.
Y en cuanto al inicio del plazo prescriptivo (cuestión que el TJUE sigue dejando más abierta), hemos adoptado el criterio de considerar que el cómputo del plazo de prescripción comienza en la fecha en que se han producido los pagos, que puede no coincidir con la fecha de otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario.
Esta posición es, según nuestra opinión, la que proporciona mayor seguridad jurídica. Las alternativas que se ofrecían (y que son seguidas por distintos órganos judiciales de este país, pues la cuestión es sumamente discutida) no ofrecían esa 'dosis' de seguridad jurídica, por los siguientes motivos:
i) Inicio de la prescripción con la sentencia que declare la nulidad de la cláusula.
La objeción es que, siendo imprescriptible la acción de nulidad, la acción de restitución también devendría de facto imprescriptible, y ya hemos dicho que el TJUE ve conforme con la Directiva el que la acción de restitución esté sujeta a un plazo de prescripción.
ii) Inicio con la cancelación del préstamo hipotecario.
Nuevamente, el plazo prescriptivo podría ser sumamente extenso, si comenzara con la cancelación del préstamo, habida cuenta de los largos periodos por los que se suelen concertar los préstamos hipotecarios.
De otra parte, para que comience a transcurrir la prescripción no es necesario que haya terminado la relación jurídica existente entre las partes, ya que las acciones que nacen de una relación jurídica prescriben con independencia de la continuación del vínculo jurídico.
En definitiva, en el momento del pago de los gastos indebidos ya concurren los elementos fácticos y jurídicos para el ejercicio de la acción de restitución, por lo que resulta innecesario demorar el inicio del plazo de prescripción al momento de la cancelación del préstamo.
iii) Inicio con la publicidad de las sentencias del Tribunal Supremo que reconocen al prestatario la posibilidad de obtener la restitución de los gastos abonados indebidamente.
El TS, en sentencias de 23 de diciembre de 2015 y 23 de enero de 2019 declaró, por primera vez, la nulidad por abusiva de la cláusula sobre gastos, reconociendo al prestatario-consumidor el ejercicio de la acción de condena a la restitución de los pagos indebidos.
Se ha mantenido que el inicio del cómputo prescriptivo podría comenzar con la publicidad de la citada sentencia de 2015 porque fue en ese momento cuando los consumidores se apercibieron de la posibilidad del ejercicio de la acción de restitución de los pagos indebidos.
No nos parece aceptable por varios motivos: es reiterado el criterio de que las Sentencias de los Tribunales no crean ex novo derechos, sino que reconocen o declaran derechos previamente existentes (STJUE 13/12/2018); la demanda que dio origen a la STS de 23 de diciembre de 2015 se presentó en el año 2011, lo que significa que ya en ese año existía conciencia de que podría existir ese derecho restitutorio, y se podían ejercitar acciones para su reconocimiento, contempladas ya en el el artículo décimo de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.
iv) Inicio desde el conocimiento personal por el prestatario-consumidor del carácter abusivo de la cláusula.
Podemos reproducir los razonamientos anteriores, añadiendo que la posibilidad del ejercicio de las acciones está subordinada a circunstancias objetivas y no a circunstancias subjetivas o personales.
Este criterio (hacer depender exclusivamente del conocimiento individual de cada uno de los prestatarios sobre el carácter abusivo de la cláusula y de la posibilidad de exigir la restitución de los pagos efectuados en su virtud) conduciría a una gran inseguridad jurídica, contraria al principio consagrado en el art. 9.3 de la Constitución.
Por todo lo cual, como regla general (pues podría haber casos en que la parte prestataria no conozca el importe de los pagos o no tenga a su disposición los documentos acreditativos, sobre todo cuando haya intervenido una gestoría efectuando tales gestiones), el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción será el del pago de los gastos indebidos, por más conforme con el artículo 1.969 CC: '
En el caso que nos ocupa, en la demanda se solicitó la declaración de nulidad de una serie de cláusulas, insertas en diversas escrituras de préstamo hipotecario, otorgadas en los años 2000, 2001 y 2009. Las facturas de pagos presentadas con la demanda se corresponden con esos años.
La demandada opuso en la contestación unos extensos alegatos sobre la prescripción de 'las acciones resarcitorias', que, por ello, hemos de entender incluían todas las ejercitadas en la demanda, referidas a las escrituras antedichas. Ello se reproduce como segundo motivo de recurso.
La reclamación extrajudicial efectuada a la demandada se produjo en mayo de 2018, año también de presentación de la demanda.
Conforme a lo razonado en el anterior fundamento de derecho, se encontrarían prescritas todas las acciones de restitución derivadas de la nulidad de cláusulas insertas en las escrituras de los años 2000 y 2001 (no así de las del año 2009), por haber transcurrido más que sobradamente el plazo de quince años legalmente previsto, ya sea desde la fecha de su otorgamiento o desde la que aparece en las distintas facturas presentadas, pues la demanda se presentó en el año 2018, año en que también se realizó una reclamación extrajudicial, cuando la acción ya estaba prescrita, por lo que no pudo existir interrupción alguna de dicha prescripción.
Por tanto, habrá lugar a estimar parcialmente el motivo impugnatorio, dejando sin efecto la condena, en lo que se refiere a las dos escritura de los años 2000 y 2001.
Discute la otrora demandante la decisión de no declarar la nulidad de la cláusula que establecía la comisión de apertura, inserta en la escritura de préstamo hipotecario objeto de litigio del año 2000.
Es necesario comenzar resaltando que, como razonamos en un fundamento anterior, la acción de restitución de las cantidades abonadas en su virtud estaría prescrita.
Sobre la nulidad, por abusiva, de la cláusula que establece la comisión de apertura, este Tribunal vino manteniendo un criterio favorable a su nulidad, que modificamos a raíz de la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo, de 23 de enero de 2019, que consideró que la comisión de apertura constituye para el prestatario, junto al interés remuneratorio, el precio del préstamo, por lo que no es posible su control judicial, vía carácter abusivo.
En este estado de cosas, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sentencia de 16 de julio de 2020, ha venido a confirmar como correcto el criterio que mantenía este Tribunal acerca de la nulidad de la comisión de apertura, pues, al responder a la cuestión prejudicial planteada, ha concluido que '...
De lo que deriva el carácter abusivo de la comisión de apertura, salvo que la entidad financiera pruebe que dicha comisión puede ser cobrada, por responder a servicios efectivamente prestados o gastos en que haya incurrido, a consecuencia de la concesión del préstamo.
Desde esta perspectiva, y como ya dijéramos hasta la STS de enero de 2019, el art. 87LGDCU ('Cláusulas abusivas por falta de reciprocidad') establece que '
Partiendo de la licitud y validez de la comisión de apertura, lo que se debe analizar, desde la perspectiva que ahora nos ocupa, es si su cobro al prestatario responde o no a un servicio efectivamente prestado o si la concesión del préstamo hipotecario conlleva indisolublemente unido un coste para la entidad bancaria, no repercutido en el precio, pues, caso de haberlo, no sería abusivo facturar por separado dicho coste.
Analizaremos por separado cada uno de estos aspectos.
La validez y licitud de las comisiones bancarias, entre las que se encuentra la llamada de apertura, ha sido reconocida por diversas normas jurídicas, entre las que se pueden destacar:
a) Artículo quinto de la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de crédito (Orden derogada por la Orden EHA/2899/2011), que, tras reconocer que las comisiones pueden fijarse por operaciones o servicios prestados por las Entidades de crédito, establece que 'Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos'.
b) Artículo 3 (Comisiones) de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que, en su número primero, incide en que 'Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos'.
c) Art. 5.1, párrafo segundo, de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, que dispone que 'Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos'. Más concretamente, y respecto de la comisión de apertura, el número segundo de dicho precepto establece, en su apartado b), que 'En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito'.
d) La Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, que prevé las comisiones de apertura.
De todas esas disposiciones resulta que, para ser lícito, el cobro de una comisión de apertura debe responder a un servicio efectivamente prestado al cliente con ocasión de la concesión de un préstamo hipotecario.
A sensu contrario, una comisión de apertura no es lícita, por abusiva, cuando no responda a un servicio efectivamente prestado por la entidad bancaria.
Lo que ratifica, como se dijo, la LGDCU cuando, en su art. 87.5 establece el carácter abusivo de aquellas estipulaciones que prevean el cobro por servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva, es decir, por servicios que no se han prestado.
De lo que resulta el llamado principio de 'realidad del servicio prestado', de forma que si no hay servicio o gasto, no puede haber comisión, lo que justifica el carácter abusivo de la cláusula.
Debiendo tenerse en cuenta que, como declara la sentencia del T.S de 9- 05-2.013 al tratar del examen de las condiciones generales relativas a sectores regulados (F.J. 9), la existencia de un regulación normativa bancaria no es óbice para la aplicación de la LCGC (ni por ende de la LGCU), en cuanto que dicha normativa no impone la introducción dentro de los contratos de préstamo de la comisión de apertura sino que tan sólo regula su transparencia y límites.
El mencionado art. 87.5, en su último inciso, establece que no se considerará abusiva la facturación por separado del coste que para la empresa suponga indisolublemente el inicio del servicio, cuando no se haya repercutido en el precio y se adecúe al servicio efectivamente prestado ('En aquellos sectores en los que el inicio del servicio conlleve indisolublemente unido un coste para las empresas o los profesionales no repercutido en el precio, no se considerará abusiva la facturación por separado de tales costes, cuando se adecuen al servicio efectivamente prestado').
Trasladado ese razonamiento a la comisión de apertura, ésta tendría carácter abusivo cuando el inicio del servicio (habría de entenderse el inicio y proceso de contratación del préstamo hipotecario) no conlleve indisolublemente unido un coste para la entidad bancaria prestamista, que ésta no haya repercutido en el precio. Es decir, que si ese proceso de contratación del préstamo hipotecario (oferta, simulaciones, gestiones previas, etc.) acarrea ineludiblemente un coste para la entidad bancaria, que ésta no ha repercutido en el precio (el interés remuneratorio), ésta podrá facturarlo por separado, siempre que lo haga de forma adecuada al servicio efectivamente prestado. Si el inicio del servicio no supone ese coste añadido para la entidad bancaria, la cláusula que imponga su pago por el cliente consumidor será abusiva.
La cláusula cuestionada indicaba que se abonaría una comisión de apertura del 0,80 % sobre el capital total del préstamo.
En la contestación a la demanda, la demandada alegó extensamente generalidades sobre la legalidad de la comisión de apertura.
Lo que interesa al objeto del pleito que nos ocupa, fue qué gestiones en concreto habrían de justificar su cobro. Si por tales tomáramos los que se indican en los ordinales 140 y ss de la contestación, serían las siguientes: información previa al cliente, gestión de la documentación, grabación de la propuesta, sanción económica (sanción del riesgo y sanción del precio), sanción técnica, prefirma, firma y abono.
Consideramos, con criterio dispar al mantenido en la instancia, que el cobro de dicha comisión supuso un enriquecimiento injusto de la entidad bancaria, que provocó un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, en tanto no se ha acreditado que la operación supusiera la efectiva prestación de un servicio, o generado unos costes económicos que deban ser reembolsados.
La declaración de nulidad descansa, por tanto, en que los servicios que se alega que han sido prestados por la entidad bancaria son los generales que presta, en ejercicio de su actividad empresarial, a cualquier cliente que solicita un préstamo o crédito hipotecario, con independencia de que finalmente sea concertado. Repetimos: al cliente que finalmente decide no contratarlo, no se le cobra absolutamente nada por esa pluralidad de servicios que se dicen prestados, con lo que, incluso, se sitúa al que finalmente contrata en peor posición, puesto que tiene que desembolsar la comisión.
Llama, pues, poderosamente la atención que la entidad bancaria preste una pluralidad de servicios como los descritos y, caso de que el potencial prestatario no concierte el préstamo, no cobre absolutamente nada por ellos.
Debiendo añadirse que ni siquiera se ha alegado que el proceso de contratación del préstamo hipotecario conlleve indisolublemente unido un coste a la entidad bancaria que no haya repercutido en el precio (es decir, en el interés que va a percibir por el capital prestado, atendido el plazo para su devolución). Acabamos de decir que la entidad bancaria ahora no ha demostrado que cobre cantidad alguna a sus clientes cuando el proceso de negociación o contratación no culmina con la celebración del préstamo hipotecario, lo que revela que la actividad desplegada a tal fin no le genera ningún coste que no esté ya incluido dentro de los gastos propios del ejercicio de dicha actividad empresarial. En cualquier caso, lo que el art. 87.5 último inciso trata de impedir es que la comisión de apertura se transforme en un instrumento de imputación directa de los costes generales de la actividad a los clientes cuando, en absoluto, representa un servicio prestado a los mismos.
La sentencia de primera instancia ha declarado la nulidad de la cláusula que establecía una comisión por modificación de condiciones (inserta en las escrituras otorgadas en los años 2001 y 2009), sin restitución económica alguna, con el argumento de que no se ha acreditado pago alguno en dicho concepto. La entidad bancaria ha consentido dicha declaración de nulidad.
Nuevamente, hemos de advertir que la acción de restitución correspondiente a la escritura otorgada en el año 2001 estaría prescrita, no la del año 2009.
Discute la impugnante la decisión judicial, aduciendo, entre otros, un alegato que ha de merecer favorable acogida: reclamados 300 euros por la comisión correspondiente a la escritura del año 2009, la demandada nunca opuso que no se pagara, ni que la actora no hubiera justificado su abono, con lo que, al no haber existido contradicción sobre este aspecto (el pago de la comisión; cláusula respecto de la que solo se plantearon objeciones legales, no fácticas), procede acoger el motivo de recurso.
La impugnante reclama, de otra parte, que se le abonen la totalidad de los gastos de gestoría en que incurrió, con relación a las escrituras objeto del procedimiento. Recordemos que, a excepción de la escritura del año 2009, las acciones restitutoria derivadas de las escrituras otorgadas en los años 2000 y 2001 estarían prescritas. Y del año 2009, ninguna cantidad se reclama por este concepto.
Con relación a los gastos de gestoría, el Tribunal Supremo ha decidido, en la reciente STS de 26 de octubre de 2020, que ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto, que imponga al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de estos gastos, no cabe negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva. Lo que se corresponde con la STJUE de 16 de julio de 2020, que ha razonado que, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que imponga al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabe negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva.
La entidad bancaria apelante pretende que se modifique el criterio de primera instancia sobre las costas, que la sentencia ha impuesto a la demandada al considerar que la demanda ha sido sustancialmente estimada.
La sentencia de primera instancia ha declarado la nulidad de la cláusula de gastos (condenando a la entidad bancaria demandada al pago de parte de lo solicitado a consecuencia de dicha nulidad), de interés de demora, de cálculo de intereses a 360 días y de la comisión de modificación de condiciones, atendiendo parcialmente a las acciones restitutorias ejercitadas.
Este Tribunal añadirá, también, la declaración de nulidad de la cláusula que establecía la comisión de apertura.
Este Tribunal mantendrá el criterio adoptado sobre la materia, que ha sido objeto de nuevo análisis a raíz de la STJUE de 16 de julio de 2020, con la finalidad de valorar las distintas situaciones que se están dando en la práctica.
Con relación a las costas de la primera instancia, el criterio que ha adoptado este Tribunal en supuestos como el que ahora nos ocupa (solicitud de declaración de nulidad de varias cláusulas), en que se accede a la totalidad o mayor parte de las pretensiones declarativas de nulidad, es que se ha producido una estimación sustancial de la demanda, con lo que las costas habrán de imponerse a la parte demandada, pues, decimos, lo relevante es que se ha declarado la nulidad de la mayoría de las cláusulas señaladas como abusivas en la demanda, pretensión a la que se opuso, con extensos razonamientos, la entidad bancaria demandada y que ha constituido realmente el núcleo del objeto litigioso.
Como recuerda la reciente STS de 31 de enero de 2018 (que cita la sentencia 715/2015, de 14 de diciembre), que el fallo se desvíe de lo pedido en aspectos accesorios sería contrario a la equidad; de ahí que el principio del vencimiento, en materia de costas, se haya de complementar con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda (que podría llamarse 'cuasi-vencimiento'), de aplicación cuando haya una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido. En este sentido, téngase en cuenta que, durante la sustanciación del litigio, han recaído relevantes resoluciones, del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que han tenido determinante influencia en la resolución del pleito, tanto en lo que se refiere al carácter abusivo de ciertas cláusulas cuanto a los efectos derivados de la nulidad. Lo que implica la gran incertidumbre que existía al respecto a la fecha de presentación de la demanda.
Esta solución es, además, respetuosa con la reciente STJUE de 16 de julio de 2020, que, al resolver una serie de cuestiones prejudiciales, ha razonado que condicionar el resultado de la distribución de costas (en un procedimiento que tiene por objeto que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar) '...
En materia de costas será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.
De conformidad con la D.A. 15ª.8 LOPJ, en caso de estimación total o parcial del recurso, procederá la devolución de la totalidad del depósito consti-tuido por la parte para poder interponerlo.
La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2ºLEC-, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional) - art. 477.2.3º LEC) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.
Al tiempo de la interposición de dicho/s recurso/s deberá acreditarse la constitución del depósito de 50 € para recurrir -que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER-, y tasas que legalmente pudieran corresponder, advirtiéndose que sin la acreditación de la constitución del depósito indicado no será/n admitido/s.
VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.
Fallo
Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.
Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.
La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.
Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.