Sentencia CIVIL Nº 466/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 449/2021 de 05 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN DIRECCION000

Rollo de apelación nº 000449/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE DIRECCION001

Autos de Formación de inventario de bienes del régimen económico matrimonial - 000435/2020

SENTENCIA Nº 466/2021

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado:D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado:D. Edmundo Tomás García Ruiz

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En DIRECCION000, a cinco de noviembre de dos mil veintiuno

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en DIRECCION000, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de liquidación de sociedad de gananciales nº 435/2020 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION001, de los que conoce en grado de apelación en virtud de los recursos entablados por D. Jesús Carlos, representado por el Procurador D. Federico Grau Gálvez y defendido por la Letrada Dª. Eva Asunción Solivella Monera, y Dª. Teresa, representada por la Procuradora Dª. Esther Escudero Mora y defendida por el Letrado D. Antonio Zapata Beltrán, siendo ambas partes apelantes y apeladas.

Antecedentes

Primero.-Con fecha 18 de enero de 2021, el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION001 dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Debo declarar y declaro incluidas en el inventario de la sociedad de gananciales todas las partidas expuestas por la parte actora en su escrito de demanda, así como el saldo de la cuenta NUM000 de la entidad ING a fecha de 7 de noviembre de 2014 en la partida de activo, no incluyendo la partida de pasivo solicitada por la parte demandada, sin imposición de costas a ninguna de las partes'.

Con fecha 2 de marzo de 2021 se dictó auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Se desestima la petición de complemento de la sentencia dictada el 18 de enero de 2021'.

Segundo.-Contra dicha resolución se interpusieron en tiempo y forma sendos recursos de apelación por las representaciones procesales de D. Jesús Carlos y Dª. Teresa, siendo admitidos a trámite en ambos efectos.

Tercero.-De los escritos de interposición de los recurso se dio traslado a la parte contraria, emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término presentaron escritos de oposición.

Cuarto.-Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el rollo nº 449/21, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 4 de noviembre de 2021.

Quinto.-En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr Magistrado D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

Primero.-Objeto de los recursos de apelación.

D. Jesús Carlos interpone recurso contra la sentencia de primera instancia alegando tanto la infracción de normas y garantías procesales como la incongruencia omisiva, en ambos casos por haberse omitido todo pronunciamiento sobre las medidas de administración y disposición de la vivienda que constituyó el domicilio familiar solicitadas en su escrito de ampliación de demanda, concretamente que se acuerde en la sentencia que fije el inventario que la demandada, Sra. Teresa, deje libre y expedita en el plazo de un mes la vivienda referida, de conformidad con lo acordado en la sentencia de divorcio nº 71/2018, de 3 de abril, del Juzgado de Primera Instancia, confirmada por la SAP. Alicante nº 7/2019, de 16 de enero. Además, contra la adopción de dicha medida no se formuló oposición por la parte contraria ni en el acta de formación de inventario ni en el acto de la vista, por lo que el Juzgador consideró que no se trataba de un hecho controvertido. Finalmente, habiéndose solicitado complemento de la resolución judicial, el mismo fue denegado mediante auto.

Dª. Teresa se opone a dicho recurso alegando que la parte actora no realizó alegación alguna sobre dicha medida en el acta de formación de inventario, momento procesal oportuno para ratificar su petición anterior, de modo que no quedaron incluidas entre las cuestiones controvertidas que conformaban el objeto de la vista que debía celebrarse con posterioridad, y ello debido a la propia omisión de la parte contraria, causándose indefensión a esta parte en caso de que se adoptara dicha medida sin haber sido debatida en el plenario. Asimismo, solicita que se decrete la nulidad de actuaciones hasta el momento de presentación de la ampliación de demanda por el actor en base a dos motivos: 1- la LAJ no es competente para tener por ampliada la demanda, siendo una función exclusivamente jurisdiccional. 2- la ampliación de demanda formulada no reúne los requisitos del art. 401.2LEC, pues no se acumulan en ella nuevas acciones a las ejercitadas con el escrito inicial de formación de inventario para liquidación de sociedad de gananciales, por lo que no cabe utilizar este remedio procesal para subsanar las omisiones de la parte actora.

A su vez, la Sra. Teresa formula recurso en el que, además de reiterar la petición de nulidad de actuaciones, impugna el pronunciamiento por el cual se deniega la inclusión en el pasivo de la sociedad de gananciales de los pagos realizados por ella con dinero privativo procedente de una donación de su madre para obras en la vivienda familiar de carácter ganancial, alegando que la resolución de primera instancia incurre en incongruencia 'extra petita' y vulneración del principio de justicia rogada, pues la parte contraria no ha alegado que el dinero donado por la madre de la Sra. Teresa fuera ganancial por haberse hecho conjuntamente a los dos cónyuges y sin especial designación de partes, constante la sociedad. Asimismo, al tener origen privativo el dinero con el que se sufragaron las obras en la vivienda ganancial, el cónyuge que recibió ese dinero tiene derecho de reembolso de la cantidad invertida. Y respecto de la cuantía del crédito reembolsable, invoca error en la valoración de la prueba al considerar acreditado documental y testificalmente que el precio de venta de la vivienda de su madre fue superior al fijado en la escritura pública de compraventa.

El Sr. Jesús Carlos se opone a dicho recurso. De un lado, rechaza la petición de nulidad de actuaciones. Y de otro, considera acertada la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador 'a quo' en relación con el origen del dinero con el que se realizaron las obras en la vivienda ganancial. Por ello, solicita la confirmación de este pronunciamiento de la resolución impugnada, con imposición de costas procesales a la parte contraria.

Segundo.-Infracción de normas o garantías procesales.Incongruencia omisiva.Medidas de administración y disposición de la vivienda familiar.Nulidad de actuaciones.

El art. 459LEC contempla este motivo de apelación exigiendo que el escrito de interposición cite las normas que se consideran infringidas y alegue, en su caso, la indefensión sufrida, acreditando además que el apelante denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello. A su vez, el art. 225 regula los casos en los que se producirá la nulidad de pleno derecho de los actos procesales, uno de los cuales consiste en prescindir 'de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión'.

Por otro lado, acerca de la incongruencia omisiva, declara la STS. 165/20, de 11 de marzo, lo siguiente:

'Como en otras ocasiones, hemos de partir del marco jurisprudencial sobre el deber de congruencia de las sentencias, contenido, entre otras, en la sentencia 450/2016, de 1 de julio :

Sentencias 173/2013, de 6 de marzo ). 'De tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (infra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito' ( Sentencias 468/2014, de 11 de septiembre , y 375/2015, de 6 de julio )>'.

En definitiva, se produce incongruencia omisiva cuando la resolución judicial no resuelve alguna de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes ( art. 218.1LEC).

En este procedimiento, habiendo solicitado la parte actora que se complementara la sentencia dictada en el procedimiento a fin de se adoptara la decisión oportuna sobre las medidas de administración solicitadas en el escrito de ampliación de demanda al amparo del art. 809.2LEC, admitido por diligencia de ordenación de 11 de junio de 2020 y sobre las que no se había formalizado oposición de contrario en la comparecencia de 16 de noviembre de 2020 (acta de formación de inventario), el Juzgado de Primera Instancia denegó dicha petición mediante auto de 2 de marzo de 2020, exponiendo en el razonamiento jurídico segundo que 'no cabe hacer complemento alguno de la sentencia. En la misma, ya se indicaba en su fundamento de derecho segundo cuál era el objeto de la fase de inventario y la vista celebrada.

Puesto que la sentencia dictada solo tiene por finalidad pronunciarse sobre las partidas a incluir en el activo y pasivo de la sociedad de gananciales, así como que la parte actora en el acta de formación de inventario no manifestó nada sobre la medida solicitada, ratificándose su propuesta de activo y pasivo, la sentencia dictada no tiene por qué entrar a realizar valoraciones sobre un aspecto que no se circunscribe a determinar las partidas de activo y pasivo'.

No comparte la Sala dicho razonamiento, apreciándose que, en efecto, se ha incurrido en el vicio procesal que se le achaca en el recurso de apelación de esta parte.

A tal efecto, la parte demandante presentó escrito de ampliación de demanda en el que solicitó que 'en el acta judicial del acuerdo o en la sentencia que fije el inventario se incluya como medida sobre la administración y disposición de los bienes gananciales que la demandada, Sra. Teresa, deje en el plazo de un mes libre y expedita la vivienda, cesando su uso, de forma que la misma pueda ser cedida por las partes a terceros en alquiler, rentabilizándola y aplicando el producto de su alquiler a la atención de los gastos que comporta su propiedad y al pago de las cuotas hipotecarias que van venciendo del préstamo con garantía hipotecaria concertado para la edificación de la vivienda o bien, alternativamente, si alguno de los excónyuges interesara su ocupación, ingresara el cincuenta por ciento del alquiler equivalente al alquiler de mercado de viviendas unifamiliares de similares dimensiones, características, dotaciones, mobiliario y ubicación en la comarca, al otro condómino, hasta que se produzca la terminación de las operaciones particionales con la firmeza de las adjudicaciones que se determinen en la sociedad de gananciales, acordando de conformidad y con imposición de costas a la contraparte si se opusiera'.

Habiéndose dictado diligencia de ordenación de 9 de junio de 2020 en la que se tuvo por presentada la solicitud de liquidación de sociedad de gananciales y se convocó a las partes para la formación de inventario, se dictó nueva diligencia de ordenación de fecha 11 de junio de 2020 en la que se acordó tener por ampliada la demanda de formación de inventario, remitiendo a la resolución oportuna la decisión relativa a que la Sra. Teresa deje la vivienda en el plazo de un mes, resolución contra la que no se interpuso recurso alguno pese a ser susceptible de recurso de reposición, de conformidad con el art. 452LEC.

Celebrada la comparecencia para la formación de inventario, resulta del acta confeccionada al efecto que la parte demandada solicitó la inclusión en el activo de cuentas bancarias diferentes de las referidas en la solicitud inicial y la inclusión en el pasivo de un crédito a su favor por los pagos realizados con dinero privativo procedente de su herencia para la realización de obras en la vivienda que constituyó el domicilio familiar, de carácter ganancial, por importe de 46.386'70 €. La parte actora se opuso a dichas adiciones de activo y pasivo, siendo convocadas las partes a vista de juicio verbal.

En consecuencia, nada se alegó en esta comparecencia para la formación de inventario sobre las medidas de administración solicitadas por el actor en su escrito de ampliación de demanda.

A su vez, en el acto de juicio, la parte actora alegó sobre esta cuestión que la demandada no había manifestado nada en contra de las medidas solicitadas en la comparecencia para la formación de inventario, por lo que entendía que había acuerdo sobre las mismas, expresando el Juzgador que 'de lo que no se niega, hay acuerdo', fijando como hechos controvertidos la inclusión de las partidas mencionadas en el activo y pasivo del inventario.

Tampoco formuló objeción alguna la parte demandada a esta declaración judicial realizada en el acto de juicio.

Consecuentemente, no se consideran acertados los argumentos del Juez 'a quo' expuestos en el mencionado auto denegatorio del complemento de sentencia.

De un lado, el objeto del procedimiento no queda circunscrito a la determinación del activo y pasivo del inventario de la sociedad de gananciales, pues el art. 809LEC, relativo a la formación de inventario, dispone en el párrafo último de su apartado primero:

'En el mismo día o en el siguiente (a la comparecencia para la formación de inventario), se resolverá por el Tribunal lo que proceda sobre la administración y disposición de los bienes incluidos en el inventario'. Y en el último párrafo de su apartado segundo prevé que en caso de que haya que citar a las partes a vista por la existencia de controversia 'sobre la inclusión o exclusión de algún concepto en el inventario o sobre el importe de cualquiera de las partidas', la sentencia que se dicte resolverá no sólo todas las cuestiones suscitadas, aprobando el inventario de la comunidad matrimonial, sino que además 'dispondrá lo que sea procedente sobre la administración y disposición de los bienes comunes'.

Y de otro lado, porque la ausencia de manifestación de la parte actora en la comparecencia para la formación de inventario sobre las medidas de administración no puede interpretarse como un desistimiento a las mismas, sino como una ratificación, al igual que a su propuesta de activo y pasivo.

Por otra parte, la nulidad de actuaciones solicitada por la parte demandada (Sra. Teresa) en su recurso de apelación debe ser desestimada por las razones que se exponen a continuación.

En primer lugar, como se ha indicado al inicio de este fundamento jurídico cuando se solicita la infracción de normas o garantías procesales, la parte debe acreditar que denunció oportunamente la infracción en la primera instancia, si hubiese tenido oportunidad de hacerlo. Y en este caso, la parte demandada no invocó la nulidad ahora alegada mediante el recurso oportuno contra la diligencia de ordenación de 11 de junio de 2020, que tuvo por presentada la ampliación de demanda, ni en la comparecencia para la formación de inventario, acto en el que no realizó objeción alguna a la admisión de la ampliación de la demanda, ni se opuso a la medida solicitada de contrario. Finalmente, tampoco se opuso en la vista de juicio verbal, en el que nuevamente mantuvo silencio ante la alegación de la parte actora en el sentido de que la no oposición de la parte contraria debía entenderse como conformidad con la medida interesada, así como ante la decisión judicial de que 'de lo que no se niega, hay acuerdo'.

Por ello, resulta de aplicación la doctrina reiterada, conforme a la cual ' Para apreciar una indefensión vulneradora del artículo 24.1CEresulta necesario que la situación en que ésta haya podido producirse no se haya generado por una actitud voluntariamente consentida por el supuestamente afectado o atribuible a su propio descuido, pasividad, malicia o falta de la necesaria diligencia (por todas, STC 295/2005, de 21 de noviembre ). Es necesario que la indefensión que se denuncia no sea imputable a la propia negligencia de quien la efectúa ( STC. de 8 de octubre de 2007 ). En igual sentido se pronuncia, entre otras muchas, la sentencia de esta sala nº 575/2014, de 27 octubre ' ( STS. 2 de junio de 2020, que cita la sentencia núm. 22/2017, de 17 enero).

En segundo lugar, porque el art. 404LEC atribuye al Letrado de la Administración de Justicia la competencia para que, una vez examinada la demanda, si no aprecia alguno de los óbices procesales previstos en el apartado segundo, dicte resolución admitiendo a trámite la demanda y dando traslado de ella a la parte demandada para contestación.

En consecuencia, también tiene competencia para dictar una resolución similar en relación con la ampliación de demanda. Y el hecho de que se dictara diligencia de ordenación en lugar de decreto no supone un defecto procesal causante de indefensión para la parte demandada, y consiguientemente generadora de nulidad, máxime cuando con posterioridad a dicha resolución procesal se han celebrado sendas comparecencias ante el Letrado de la Administración de Justicia y ante el Juez en las que la parte pudo poner de manifiesto las irregularidades apreciadas y no lo hizo.

Y en tercer lugar, porque la incorporación de la medida de administración de bienes gananciales como escrito de ampliación de demanda se considera ajustado a derecho, pues aunque no se trate propiamente de una acción diferente a la ejercitada en la solicitud inicial, sí se trata de una pretensión complementaria o accesoria de la acción principal, a la que se hace referencia en el anteriormente citado art. 809LEC, sin que esté en contradicción con el art. 808, relativo a la solicitud de inventario, en el que no se exige a la parte actora incluir en la misma las medidas sobre administración y disposición de los bienes incluidos en el inventario.

En este sentido, declara la STS. 265/2019, de 10 de mayo, en un supuesto en que se alegó infracción de normas procesales causante de indefensión: ' Tal motivo de recurso debe rechazarse, dado que no se trataba de una ampliación de la demanda ( art. 401 LEC), sino de una mera petición accesoria ( art. 4236.3 LEC), pues si en la demanda se solicitaba la formalización del compromiso de donación, lo argumentado en la audiencia previa, sobre la nulidad de la revocación, era una mera consecuencia lógica de la petición principal, que no fue sorpresiva para la demandada ni le generó indefensión, pues tuvo una cumplida respuesta en la sentencia de apelación, si bien no le dio relevancia'.

Partiendo de los razonamientos anteriores, debe estimarse el recurso de apelación planteado por D. Jesús Carlos, dado que la sentencia dictada por esta Sala nº 7/2019, de 16 de enero de 2019, en el recurso de apelación interpuesto en el juicio de divorcio contencioso nº 1172/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION001, seguido entre las mismas partes litigantes como demandante y demandada, se acordó lo siguiente:

'Por todo ello, se confirma la atribución a la Sra. Teresa y al hijo común el uso del ajuar y domicilio familiar .

A partir de ese momento la cuestión relativa al uso del inmueble deberá resolverse en el procedimiento de liquidación de gananciales, en el cual cualquiera de las partes podrá solicitar la medida de administración, entre las que está incluida el uso de la vivienda familiar hasta que se proceda a la disolución y liquidación de la sociedad'.

A su vez, citamos la sentencia nº 641/2018, de 20 de noviembre, del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, según la cual: ' La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores'.

En el presente supuesto, habiendo acreditado la parte actora que el hijo común ha alcanzado la mayoría de edad al haber nacido el día NUM001 de 2000, procede acceder a la medida solicitada sobre la administración y disposición de los bienes gananciales, acordando en consecuencia que la Sra. Teresa deje en el plazo de un mes libre y expedita la vivienda, cesando su uso, de forma que la misma pueda ser cedida por las partes a terceros en alquiler, rentabilizándola y aplicando el producto de su alquiler a la atención de los gastos que comporta su propiedad y al pago de las cuotas hipotecarias que van venciendo del préstamo con garantía hipotecaria concertado para la edificación de la vivienda o bien, alternativamente, si alguno de los excónyuges interesara su ocupación, ingresara el cincuenta por ciento del alquiler equivalente al alquiler de mercado de viviendas unifamiliares de similares dimensiones, características, dotaciones, mobiliario y ubicación en la comarca, al otro condómino, hasta que se produzca la terminación de las operaciones particionales con la firmeza de las adjudicaciones que se determinen en la sociedad de gananciales.

Tercero.-Inclusión en el pasivo de un crédito derivado de pagos realizados con dinero privativo para la ejecución de obras en la vivienda familiar de naturaleza ganancial.

En el acta de formación de inventario consta reflejada la oposición planteada por la Sra. Teresa frente a la propuesta de inventario del Sr. Jesús Carlos, solicitando que se incluya en el pasivo un crédito a su favor por importe de 43.386'70 € como consecuencia de los pagos realizados con dinero privativo procedente de la herencia de su madre para la ejecución de la vivienda sita en la C/ DIRECCION002 (incluida en el activo como vivienda ganancial), consistentes en materiales y mobiliario cuyas facturas, albaranes y recibís se aportan como documentos nº 1 a 10, y que obran en su poder como pagadora de tales obras aunque consten a nombre del Sr. Jesús Carlos.

La parte actora se opuso en dicho acto a la inclusión de este crédito en el pasivo del inventario.

La sentencia de primera instancia rechaza esta petición argumentando en el fundamento jurídico tercero que no se ha practicado prueba suficiente para estimar acreditados los hechos en los que la Sra. Teresa sustenta dicha pretensión (que las facturas aportadas fueron abonadas con dinero privativo), puesto que el testigo propuesto al efecto (D. Eutimio, sobrino político de la madre de la demandada y primo de esta) no ofrece la credibilidad necesaria al recordar con claridad determinados hechos (que la madre vendió su vivienda por unos 14 millones de pesetas y que este dinero fue invertido en la unidad familiar de su hija) y, en cambio, manifestó desconocer 'cómo se gestionaba la economía en la unidad familiar, así como en qué partidas se invertía el dinero adquirido, desconociendo que se pidió un préstamo en el año 2010 para arreglar la vivienda'.

Asimismo, expone que en la escritura de compraventa de la vivienda de la madre de la demandada se fijó un precio de 36.060 €, sustancialmente diferente al indicado por el referido testigo (seis millones de pesetas frente a catorce millones de pesetas), además de ser inferior a la cantidad que la demandada pretende incluir en el inventario (46.386'70 €), sin que además conste en autos que dicho importe (el precio de la compraventa) fuese donado o dejado en herencia a la demandada, 'por lo que se desconoce realmente si dicho importe fue recibido por la misma, o qué cantidad pudo finalmente recibir'.

Pues bien, en primer lugar, no cabe más que aceptar los argumentos de la parte apelante acerca de la doctrina desarrollada sobre el art. 1353CC. en la STS. 216/2020 de 1 de junio, dictada en un supuesto de ' dinero ingresado por la madre de la esposa en una cuenta en la que aparecían como titulares ambos esposos',en la que se indica que 'el mero hecho de ingresar dinero privativo en una cuenta conjunta no permite atribuirle carácter ganancial y, en consecuencia, si se emplea para hacer frente a necesidades y cargas de la familia o para la adquisición de bienes a los que los cónyuges, de común acuerdo, atribuyen carácter ganancial, surge un derecho de reembolso a favor de su titular, aunque no hiciera reserva de ese derecho en el momento del ingreso del dinero en la cuenta'; así como que' la sentencia recurrida, cuando afirma que no procede reconocer un crédito a favor del cónyuge que ingresa dinero privativo en una cuenta conjunta y que se confunde con el dinero ganancial porque no se reservó el derecho de repetición, es contraria a la doctrina de la sala, y debe ser casada'.

Ahora bien, pese a la referencia que se hace a dicho precepto en la sentencia apelada, no es este el motivo por el cual se desestima la petición de la Sra. Teresa, sino que la verdadera razón de la desestimación es la falta de prueba de los hechos en los que fundamenta su pretensión. Y por ello concluye el fundamento de derecho tercero expresando que 'la prueba practicada no acredita que el importe fuese abonado con dinero privativo', pues aparte de los medios de prueba analizados, cuyo valor considera insuficiente, 'se desconoce cuál fue el destino final de dicho importe, ya que no se aporta documentación de fecha posterior a la escritura que permita realizar un rastreo del destino del dinero, como podría ser el ingreso de esa cantidad en una cuenta de la demandada y sus disposiciones en fechas próximas a las facturas aportadas'. En definitiva, 'no existe constancia de la supuesta donación de las cantidades con las que se pagaron las facturas, por lo que dicha partida no puede ser incluida en el activo'.

Y esta valoración probatoria es compartida por la Sala, habiendo declarado la STS 29 de diciembre de 2017 acerca de este motivo de apelación que '... si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito ..., se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ..., debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ..., de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ...'.

En este supuesto, la Sra. Teresa trata de acreditar el carácter privativo de los fondos con que se abonaron las facturas y albaranes de obras realizadas en la vivienda familiar con los documentos nº 1 a 10 aportados en la comparecencia para la formación de inventario (dos de ellos a nombre de la Sra. Teresa y los restantes a nombre del Sr. Jesús Carlos, expedidos entre las fechas 29 de noviembre de 2003 y 14 de diciembre de 2004), con la escritura de compraventa de la vivienda propiedad de su madre, de fecha 11 de septiembre de 2003, y la declaración testifical de D. Eutimio.

Sin embargo, se comparte la insuficiencia de tales medios probatorios, ya que ni siquiera existe un medio de prueba directo de la entrega por parte de Dª. Guadalupe (madre) a Dª. Teresa (hija) del dinero recibido por la venta de su vivienda. La simple declaración del Sr. Eutimio y la proximidad de fechas entre la escritura y las facturas y albaranes no se consideran medios probatorios determinantes, dada la relación familiar existente entre testigo y demandada-apelante, que hace disminuir su credibilidad, sin que se aporten otros medios que corroboren periféricamente su testimonio.

En sentido semejante al de la presente resolución, la SAP. Ciudad Real (sección 2ª) de 1 de marzo de 2021 también desestima un recurso de apelación, declarando:

'Igual suerte ha de correr la pretensión de que figuren en el pasivo los créditos numerados con los ordinales 40 a 43 por la recurrente; créditos que, según la apelante, derivan de la aportación de dinero privativo procedente de donaciones de sus padres para la realización de obras de reforma o mejora en la vivienda como colocación de parqué, cuarto de baño, grifo, etc....

Para ello se basa en cuestionar la valoración de la prueba que realiza el juzgador a quo argumentando que la testifical practicada en el juicio, en concreto la declaración del Sr. Julio, así lo advera.

Basta con tener en consideración que frente a la presunción de ganancialidad del inmueble con todo lo que se encuentra en su interior y en el estado presente al tiempo de disolución de la sociedad, la sola declaración de un testigo que manifiesta tener conocimiento de ello y del origen del dinero (donaciones de sus padres), resulta insuficiente a todas luces para acreditar, sin más, el carácter privativo que se pretende cuando se trata de inversiones realizadas hace casi treinta años, algunas facturas figuran a nombre del actor y no hay otra constancia documentada salvo de la escritura pública de aceptación de la herencia que las justifique'.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso interpuesto por la Sra. Teresa.

Cuarto.-Costas procesales de la alzada.

De conformidad con el art. 398LEC, no procede imponer las costas procesales de esta alzada a D. Jesús Carlos, al haber sido estimado su recurso, y procede imponer las costas procesales de esta alzada a Dª. Teresa dada la desestimación del interpuesto por ella.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando el recursode apelación interpuesto por D. Jesús Carlos, representado por el Procurador D. Federico Grau Gálvez, y desestimandoel recurso de apelación interpuesto por Dª. Teresa, representada por la Procuradora Dª. Esther Escudero Mora, contra la sentencia de fecha 18 de enero de 2021, recaída en los autos de liquidación de sociedad de gananciales nº 435/2020 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION001, debemos revocar y revocamos parcialmentedicha resolución, accediendo a la medida solicitada por el Sr. Jesús Carlos sobre administración y disposición de los bienes gananciales, acordando que la Sra. Teresa debe dejar libre y expedita la vivienda sita en la calle DIRECCION002, nº NUM002 de DIRECCION001, en el plazo de un mes a contar desde la presente resolución, cesando su uso, de forma que la misma pueda ser cedida por las partes a terceros en alquiler, rentabilizándola y aplicando el producto de su alquiler a la atención de los gastos que comporta su propiedad y al pago de las cuotas hipotecarias que van venciendo del préstamo con garantía hipotecaria concertado para la edificación de la vivienda o bien, alternativamente, si alguno de los excónyuges interesara su ocupación, ingresará el cincuenta por ciento del alquiler equivalente al alquiler de mercado de viviendas unifamiliares de similares dimensiones, características, dotaciones, mobiliario y ubicación en la comarca, al otro condómino, hasta que se produzca la terminación de las operaciones particionales con la firmeza de las adjudicaciones que se determinen en la sociedad de gananciales.

Se confirma el resto de sus pronunciamientos, sin imposición de las costas procesales de la alzada a D. Jesús Carlos y devolución del depósito constituido para recurrir, con imposición de las costas procesales de la alzada a Dª. Teresa y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.