Sentencia CIVIL Nº 466/2021, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 644/2020 de 29 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 34 94 07

Fax.: 922 34 94 06

Email: s03audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000644/2020

NIG: 3803842120170010926

Resolución:Sentencia 000466/2021

Proc. origen: Juicio verbal (Desahucio precario - 250.1.2) Nº proc. origen: 0000827/2017-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife

Apelado: Moises; Abogado: Moises; Procurador: Ainhoa Perez Gonzalez

Apelante: TRANSPORTES CANARIOS MARY S.A; Abogado: Teresita Del Niño Jesus Mota Gonzalez; Procurador: Maria Teresa Medina Martin

SENTENCIA

IIltmas. Sras.

Presidenta:

Dª. Macarena González Delgado

Magistradas:

Dª. María Luisa Santos Sánchez

Dª Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a veintinueve de diciembre de 2021.

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN TERCERA, el recurso de apelación admitido a la parte demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, de fecha 19 de octubre de 2020, en los autos de Juicio Verbal 827/2017, seguidos a instancia de Transportes Canarios Mary S.A., representada en esta alzada por la Procuradora Dña. María Teresa Medina Martín y dirigida por la Letrada Dña. Teresita del niño Jesús Mota González; contra D. Moises, representado por la Procuradora Doña Ainhoa Pérez González y defendido por sí mismo, en su condición de Letrado.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda de desahucio por precario interpuesta por la procuradora Dña. M.ª Corina Melián Carrillo en nombre de Transportes Canarios Mary SA, absolviendo a D. Moises de las pretensiones formuladas en su contra y sin declaración en costas.

Esta resolución no es firme, contra la misma cabe interponer recurso de Apelación ante la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife ( art. 455 LECn).

El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS, En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna ( art. 458 LECn).

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia prueba, se señaló para estudio, votación y fallo para el día 15 de diciembre de 2021.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Iltma Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandante frente a la sentencia dictada en la primera instancia realizando, en primer lugar, un relato de los extensos antecedentes procesales habidos en el procedimiento.

Seguidamente la parte apelante expone como hechos no controvertidos, que resultaron probados y no discutidos en este procedimiento de precario, resumidamente, los siguientes:

1.- El local de litis es ocupado por D. Moises, donde ejerce su profesión de Abogado. Los gastos de dicho local son sufragados en su integridad desde la escritura pública de compraventa, 2 de julio de 2010, por la entidad actora, hecho reconocido expresamente en la vista. El demandado es abogado desde el año 2010, antes de terminar su carrera fue funcionario de la Comunidad Autónoma de Canarias, hechos expresamente reconocido en el acto del juicio.

2.- D. Moises, es yerno de Dª. Bibiana, administradora única de la entidad actora Transportes Canarios Mary S.A, al estar casado con la hija de ésta, Dª. Carlota.

3.- D. Carlos Jesús es hijo también de Dª. Bibiana, administradora única de la entidad Transportes Canarios Mary S.A.

D. Carlos Jesús, suscribe el título aportado por el letrado demandado para justificar la posesión del local de litis en concepto de dueño.

4.- Existe una enemistad manifiesta o conflicto entre Dª. Bibiana y sus hijos, Dª. Carlota (cónyuge del letrado demandado) y D. Carlos Jesús, y también con el demandado, su yerno, el letrado D. Moises. Lo que se reconoce tanto por el testigo D. Carlos Jesús como por el letrado demandado.

5.- El local de litis, está inscrito en el Registro de la Propiedad número 3 en virtud de Escritura pública de compraventa de fecha 2 de julio de 2010, a nombre de la entidad actora, Transportes Canarios Mary S.A. (documento 2 de la demanda).

6.- El título opuesto por el letrado demandado, es una fotocopia de un documento privado, suscrito por éste y por su cuñado, D. Carlos Jesús, donde consta como fecha la de 30 de julio de 2010.

7.- El testigo del demandado, D. Adriano, es abogado ejerciente, conocido del demandado desde que estudiaba la carrera de derecho, fue abogado de la entidad Transportes Canarios Mary S.A, cuando el letrado demandado no había terminado su carrera, realizó servicios profesionales para la empresa siendo abogado de la misma por ser conocido del letrado demandado.

En la alegación segunda del escrito de interposición del recurso aborda la parte recurrente los hechos controvertidos, poniendo de relieve que impugnó expresamente en la vista la fotocopia del título aportado por el demandado, y así, la sentencia recurrida recoge acertadamente que 'La actora ha negado la realidad de este documento y ha manifestado que fue realizado ad hoc para este procedimiento, así como que es una simulación al carecer de precio y no cuantificarse los honorarios y las facturas, así como que tampoco ha tenido repercusión en el IRPF del demandado, y finalmente alegó que el firmante carecía de poder para transmitir el bien y por ello es nulo', a lo que añade la recurrente que negó expresamente que D. Carlos Jesús, fuera gerente o apoderado de la entidad actora, Transportes Canarios Mary S.A. A estos efectos analiza esta representación la declaración del testigo D. Carlos Jesús quien dijo, a preguntas del letrado de esta parte, primero, que tenía poder y que lo tenía en su casa; después, cuando se le recordó que estaba bajo juramento y que podía incurrir en falso testimonio, aclaró que él podía firmar cheques de la empresa y hacer pagos; y a preguntas de S.Sª sobre si tenía poder especial de la entidad actora para transmitir o gravar bienes, contestó que no sabía.

Expone la parte apelante que el demandado mantiene la validez del título que aporta a través de la testifical de D. Carlos Jesús, firmante del mismo, como única prueba, ya que el testigo señor Adriano, respecto a dicho título es testigo de referencia, pues afirma que lo sabe por habérselo manifestado el propio demandado, sin tener conocimiento directo de los hechos.

Como motivos del recurso, aduce el error de derecho en la valoración de la prueba practicada, infracción del artículo 217 de la LEC sobre la atribución de la carga de la prueba en relación con el artículo 326.1 y 2 de la citada LEC, infracción de los artículos 1.218, 1.225 y 1.227 del Código Civil y del artículo 24 de la CE. Impugna el fundamento cuarto de la sentencia y, especialmente, la valoración que hace la misma del testimonio de D. Carlos Jesús. También en cuanto hace recaer en la parte actora la responsabilidad de la larga pendencia del procedimiento, iniciado en 2017, e igualmente al invertir la carga de la prueba ya que, impugnado el documento aportado de contrario, a la parte demandada correspondía probar su autenticidad, así como que quien lo firma tuviera la cualidad de gerente y apoderado de la actora, no bastando con su testimonio, en parte contradictorio, y en razón a la enemistad manifiesta que mantiene con la administradora única de la demandante. Pone de relieve que tampoco se desplegó prueba alguna sobre la fecha que obra en el documento privado ni que fuera confeccionado en 2010. Insiste en que dicho documento es una simulación de contrato confeccionada por el demandado, sin que, a su entender, baste para enervar el desahucio en precario una apariencia de título redactado por el propio demandado en connivencia con su cuñado, aprovechando que este último fue socio de la actora y la enemistad de ambos con la administradora de esta, antedatando el título ya no para justificar una posesión, sino para intentar justificar su condición de dueño en razón a una transmisión por unos supuestos servicios a la empresa en 2008 y 2009, cuando no ni siquiera era abogado. Todo ello para continuar sin pagar ningún servicio del local a pesar de su ocupación gratuita y, ni mucho menos, los gastos derivados de la propiedad del inmueble.

Se impugna asimismo la sentencia apelada en cuanto considera que las relaciones internas entre la actual administradora única y el que fue gerente no pueden ser objeto de este procedimiento, considerando que si hubo extralimitación de los poderes otorgados deberá ser objeto de una acción diferente. Muestra la recurrente su total disconformidad con tal pronunciamiento, puesto a quien sostiene que tiene poder para actuar en nombre de otro no le basta con alegarlo, sino que tiene que acreditar la existencia del poder, y corresponde al demandado la carga de dicha prueba. La sentencia considera, sin más, que existen esos poderes, vulnerando las normas de la LEC y el artículo 24 CE, con evidente indefensión de su representada.

Como motivo tercero del recurso, alega la apelante la infracción del artículo 1.261 del Código Civil y del artículo 376 de la LEC, en relación a las testificales de D. Carlos Jesús y D. Adriano, testigos propuestos por el demandado, puestos en relación con el artículo 217 de la LEC. Considera esta parte que no puede hablarse de consentimiento válido para suscribir un contrato en nombre de una tercera persona sin acreditar el pretendido poder. En cuanto a la declaración del testigo, D. Adriano, conocido y amigo del letrado demandado, la sentencia considera que hace prueba de la causa del título aportado por el demandado, pago de los servicios, cuando de su testimonio se infiere claramente que iba a favorecer a su amigo. A juicio de la recurrente la sentencia infringe el artículo 376 pues no tuvo en cuenta las circunstancias personales de estos testigos, que comprometen seriamente su imparcialidad. Por último y en cuanto al tercer requisito para que exista contrato, la determinación del objeto del mismo, o sea, su precio, considera la apelante que tampoco se ha probado por el demandado la existencia del mismo; el título confeccionado por el demandado, habla de unos servicios prestados por el demandado a la entidad actora, pero el precio de los mismos lo deja totalmente indeterminado.

Termina suplicando a la Sala que, con estimación del recurso de apelación se dicte sentencia por la que se acojan los pedimentos de esta parte, revocando la resolución apelada, con imposición de costas a la contraparte si se opusiere.

La parte demandada formuló escrito de oposición al recurso de apelación interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios y acertados fundamentos, con imposición de costas a la parte adversa. En particular, repasa pormenorizadamente realizando puntualizaciones tanto a los antecedentes que relata el recurso contrario, como a los hechos no controvertidos, en particular que quien firma el documento con el demandado es D. Carlos Jesús en su calidad de gerente y apoderado de la entidad y por autorización expresa de la administradora. Analiza el interrogatorio de la representante de la entidad destacando que preguntada expresamente sobre el documento lo que contesta es que 'eso era entre ellos'. Argumenta que la parte apelante afirma que el documento es falso pero no aporta prueba ni adoptó decisión alguna respecto del mismo que pudiera ser siquiera indicio de su falsedad. Considera que la Juez a quo valora adecuadamente la prueba testifical conforme a la sana crítica, así como el documento privado, con cita de la STS n.º 1231/2007 de 13 de noviembre. Entiende que la carga de la prueba de la falsedad corresponde a quien la afirma. Finalmente, respecto a la falta de precio que se aduce, considera la alegación un dislate, puesto que se ha acreditado que por parte del demandado se prestaron los servicios y se trató de una dación en pago. Se transcriben varias preguntas y respuestas del interrogatorio relativas a si la interrogada iba diciendo que le había regalado el local al demandado, y sobre el suceso acaecido el 14 de junio de 2017 que es origen de los conflictos entre las partes.

SEGUNDO.- El recurso debe estimarse. La representación de la parte actora, titular registral del local comercial NUM000 y plaza de garaje en el mismo EDIFICIO000 de esta ciudad, presentó la demanda de forma telemática el 5 de octubre de 2017 para obtener la entrega posesoria de tales fincas de su propiedad, frente a quien ocupaba la misma sin título alguno ni pagar merced.

Después de la reforma introducida en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, el juicio verbal al que se remite la llamada ahora cesión en precario (art. 250.1.2 ), situación de precariedad, según la Exposición de Motivos de la Ley, apartado XII, ya no tiene el carácter sumario que se predicaba del juicio de desahucio en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, pues en la nueva Ley se configura como un juicio plenario, según el referido apartado XII de su Exposición de Motivos, al señalar que la nueva regulación no configura como sumarios este tipo de procesos, en la medida en que la Ley estima muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y pruebas y finalice con plena efectividad, es decir, con la eficacia de la cosa juzgada. Así pues, ya no concurre en este procedimiento la razón de sumariedad que proclama la norma del art. 447.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y lo cierto es que este procedimiento no está contemplado expresamente en dicho precepto.

El precario es una situación de hecho que se caracteriza por la utilización gratuita o sin pago de merced alguna de un bien ajeno, suponiendo dicha utilización una mera detentación del bien carente de título de posesión jurídica alguno ( SSTS de 23 de noviembre de 1967 y de 27 de noviembre de 1968), una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no corresponde aunque la persona se halle en la tenencia material del mismo. De este modo se encuentran en situación de precario todos aquellos que sin pagar renta o merced utilizan la posesión de un inmueble careciendo de título adecuado para ello, bien porque nunca se haya tenido o bien porque teniendo en un tiempo virtualidad la haya perdido deviniendo ineficaz.

Sobre el concepto de precario, la muy reciente STS, Sala Civil, sección 1, del 01 de marzo de 2021, Sentencia nº 109/2021, recurso nº 1105/2020, así como las que en la misma se citan, expresa: «4.- La situación de precario resultante de la extinción del arrendamiento. La sentencia 134/2017, de 28 de febrero, nos recuerda en relación con el concepto de precario que:

'Esta sala ha definido el precario como una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho ( sentencias 110/2013, 28 de febrero; 557/2013, 19 de septiembre; 545/2014, de 1 de octubre)'.

En el mismo sentido se ha pronunciado la reciente sentencia 691/2020, de 21 de diciembre.»

Y la más reciente STS, Civil, sección 1 del 07 de julio de 2021, sentencia nº : 502/2021, recurso nº : 677/2020, establece:

«TERCERO.- Decisión de la sala (i). Doctrina jurisprudencial sobre el concepto y requisitos del precario y sobre el procedimiento judicial de la acción de desahucio por precario.

1.- Concepto y requisitos del precario. La institución jurídica del precario no aparece específicamente regulada en nuestro ordenamiento, si bien la mayoría de la doctrina lo encuadra en el art. 1750 CC. No obstante, ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia, que ha definido el precario como 'una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho' ( sentencias 110/2013, 28 de febrero; 557/2013, 19 de septiembre; 545/2014, de 1 de octubre, y 134/2017, de 28 de febrero).

Existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario ( SSTS de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986, entre otras).

Por tanto, como declaramos en la sentencia 691/2020, de 21 de diciembre, la institución del precario 'no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (...), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( sentencias de 13 de febrero de 1.958, 30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2008)'.

En este sentido no es acertado el planteamiento que hace el recurrente al limitar el ámbito del precario a las situaciones de mera tolerancia, pues, conforme a la jurisprudencia reseñada, incluye también el disfrute de la posesión de un inmueble por quien no paga contraprestación alguna por ello y carece de título, o el que alega es 'ineficaz (...) para enervar el cualificado que ostente el actor'.

En la presente litis, no es objeto de controversia ni el título de propiedad del demandante, ni la existencia y contenido del auto de suspensión del lanzamiento dictado en el procedimiento de ejecución hipotecaria que concluyó con la adjudicación de la vivienda al acreedor que después la vendió al demandante. En consecuencia, el debate casacional se centra en si el citado auto constituye o no título suficiente para enervar el derecho a obtener la posesión del inmueble por parte del propietario demandante, que no intervino en aquel procedimiento de ejecución hipotecaria.

2.- Carácter plenario del juicio de desahucio por precario. El art. 250.1 nº 2 LEC ha establecido el juicio verbal como cauce para ejercitar la acción de desahucio por precario:

'Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: [...] 2º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca'.

Los presupuestos de este tipo de proceso son: (i) el título que ostenta el demandante, (ii) la identificación del bien poseído en precario y (iii) la insuficiencia o carencia de título del demandado.

La prueba de la existencia de un título habilitante que ampare la posesión o el pago de renta o merced corresponden a los demandados al tratarse de hechos positivos frente a la pretensión de desahucio articulada en la demanda.

3.- La LEC de 2000 suprimió el carácter de sumario del procedimiento de desahucio por precario, pues la sentencia que le pone término tiene plenos efectos de cosa juzgada, ya que no está incluida en el apartado segundo del art. 447 LEC, conforme al cual:

'no producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión ni las que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler o por expiración legal o contractual del plazo, y sobre otras pretensiones de tutela que esta Ley califique como sumarias'.

La exposición de motivos de la ley explica así esta novedad:

'en cuanto al carácter sumario, en sentido técnico-jurídico, de los procesos, la Ley dispone que carezcan de fuerza de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a aquéllos en que se pretenda una rápida tutela de la posesión o tenencia, las que decidan sobre peticiones de cese de actividades ilícitas en materia de propiedad intelectual o industrial, las que provean a una inmediata protección frente obras nuevas o ruinosas, así como las que resuelvan sobre el desahucio o recuperación de fincas por falta de pago de la renta o alquiler o sobre la efectividad de los derechos reales inscritos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación. La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad [...]'.

En consecuencia, en este procedimiento podrán enjuiciarse las relaciones jurídicas que puedan alegarse como justificación de la posesión cuya recuperación se pretenda y la existencia de una situación posesoria que revista las características propias del precario, sin las limitaciones propias de un procedimiento sumario en cuanto a los medios de ataque y defensa (no se limitan los medios de prueba, a diferencia de los desahucios por impago de rentas), al tratarse de un procedimiento que, si bien limitado a ese objeto, tiene carácter plenario.»

El Tribunal, examinada íntegramente la prueba practicada en las actuaciones y visionado el soporte audiovisual en el que figura grabado el acto del juicio celebrado en la primera instancia, alcanza un resultado probatoria distinto al de la Juez a quo, concluyendo que, en el presente caso, se dan los requisitos que contempla la jurisprudencia citada para la calificación de la posesión del demandado como en situación de precario. Y así, frente a cuanto expone la resolución recurrida, la Sala considera que el demandado, a quien corresponde la carga de la prueba, no justifica estar en posesión de título bastante, sin que baste el documento privado aportado. Además, este procedimiento es apto para valorar, con carácter plenario, la virtualidad del título que se aduce por el ocupante del inmueble, sobre quien, como se ha adelantado, recae íntegramente la carga de la prueba.

En el presente caso, si bien la contestación a la demanda se presenta en diciembre de 2017, no es sino hasta el 11 de septiembre de 2020, es decir, al día siguiente de la celebración del juicio y tras innumerables vicisitudes procesales (incluida la fraudulenta constitución de un litisconsorcio pasivo en palabras del Auto de 24 de julio de 2020 dictado por la Juez a quo), cuando la parte demandada manifiesta su allanamiento a la demanda respecto de la plaza de garaje 6 del Edificio, reconociendo, en consecuencia, la ocupación de la referida plaza sin título y sin pagar renta ni merced, por la mera tolerancia de la dueña, en situación de precario.

El único extremo objeto de debate es si el demandado posee título bastante para la ocupación de la finca frente a la propiedad de la misma que esgrime la parte actora, toda vez que no solo se reconoce la posesión sin pagar renta ni merced, sino que, además, se reconoce la inscripción del dominio del local en el Registro de la Propiedad a nombre de la entidad demandante y, precisamente, el demandado opone como título de posesión que adquirió la propiedad de la finca mediante transmisión de la entidad demandante a través del documento privado que aporta, como 'dación en pago'. Ello implica necesariamente la aceptación de ese previo dominio de la parte actora, que es base del título que presenta el demandado.

También se reconoce por el demandado que es la entidad demandante, Transportes Canarios Mary S.A., quien se ha hecho cargo, desde que adquirió el local en escritura de 2 de julio de 2010, de todos los gastos, impuestos y suministros de la finca, de forma que la ocupación por su parte lo ha sido de forma gratuita, a costa y expensas de la entidad actora (con la demanda se aportan documentos justificativos de pagos de IBI, de suministro de electricidad, de agua, etc).

Corresponde a quien ocupa sin el consentimiento de la entidad demandante la prueba del título de ocupación, alegación y prueba que resulta plena en esta litis, con efecto de cosa juzgada. Y, a diferencia de cuanto razona la sentencia apelada, estima la Sala que dicha prueba no ha tenido lugar en este procedimiento, de forma que ha de considerarse que la ocupación del demandado debe calificarse como en situación de precario, procediendo la estimación de la demanda inicial del procedimiento. En efecto, el demandado presenta un documento privado, que es impugnado por la parte actora, que lleva fecha 30 de julio de 2010 (sábado) y en el que se observan las siguientes circunstancias:

- Se encabeza el documento como 'A quien corresponda', y se estructura como una Manifestación de la entidad TRANSPORTES MARY S.A.

- Los servicios que se dicen prestados por parte de Don Moises a la empresa no se valoran, como tampoco se cuantifica el valor de la finca que se dice entregar en pago.

- El documento se firma, además de por el demandado, por D. Carlos Jesús, quien dice actuar como 'Gerente y apoderado' de la entidad TRANSPORTES MARY S.A., sin referencia alguna al poder ni a la facultades del mismo.

- Existe una relación de parentesco entre la accionista mayoritaria (99% de las acciones) y administradora única de la entidad TRANSPORTES MARY S.A. y ambos firmantes, es la madre de Josué y la suegra de D. Moises.

- Existe una situación de conflicto reconocida entre la administradora única y sus hijos y yerno.

- El propio demandado, como Letrado, en el escrito de oposición al recurso de apelación, destaca una pregunta que le hace a la administradora de la entidad demandante (su suegra) en el interrogatorio y la transcribe junto con su respuesta en la página 35 del escrito, con el siguiente tenor:

'Abogado del demandado: 0:45:51 Bueno compró el local acto seguido hasta el dos mil, hasta junio del 2017 usted fue diciendo en los bancos, colegios, políticos, administración, funcionarios, amigos, familia que usted me había regalado el local?

Bibiana: Eres una chusma, yo no hago eso'

A la vista de todo ello, el Tribunal estima que efectivamente existió una cesión graciosa del local por por parte de la representante de la actora a su yerno durante muchos años, asumiendo la empresa todos los gastos derivados del dominio y del uso de dicho local, hasta que se produce un conflicto personal entre ésta y sus hijos y yerno, momento en el cual decide el ejercicio de la acción para recuperar la posesión de las fincas, local y plaza de garaje, de titularidad de la empresa. Y efectivamente, conforme a la pregunta que se hace por el propio Letrado demandado (en contradicción con la dación en pago que sostiene), el carácter de la misma fue gratuito, 'le había regalado el local', lo que lleva a la Sala a determinar la insuficiencia del título, por varias razones. La primera, en cuanto al documento privado presentado, por no quedar en modo alguno justificado el poder bastante del firmante del documento D. Carlos Jesús, para transmitir inmuebles en representación de la entidad mercantil; y, en segundo lugar, por cuanto conforme al artículo 633 del Código Civil, para que sea válida la donación de la cosa inmueble ha de hacerse en escritura pública.

Las pruebas testificales recibidas en nada justifican la existencia de poder bastante de D. Carlos Jesús, ni la fecha en que se elaboró el documento, ni suplen la falta de forma solemne para la validez de la donación del inmueble.

Al concluir la Sala que el documento privado aportado e impugnado de contrario, no resulta bastante para justificar un título de ocupación distinto de la cesión graciosa del uso del inmueble, procede la estimación del recurso y de la demanda, dando lugar al desahucio por causa de precario y condenando a la parte demandada al desalojo de la finca.

TERCERO.- Al estimarse la demanda procede imponer a la parte demandada las costas devengadas en la primera instancia, conforme a cuanto dispone el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Y estimándose el recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, de acuerdo con lo que establece el artículo 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, decretando la restitución del depósito constituido, conforme a cuanto dispone la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Transportes Canarios Mary S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 Santa Cruz de Tenerife, de fecha 19 de octubre de 2020, en los autos de Juicio Verbal 827/2017, REVOCAMOS la expresada resolución y,

1.- Estimamos íntegramente la demanda de desahucio por precario ejercitada por la representación de Transportes Canarios Mary S.A., contra D. Moises y condenamos a D. Moises, a que desaloje y deje libre y a la entera disposición de la parte actora la finca objeto de estos autos, Local NUM000 del EDIFICIO000 sito en AVENIDA000 n.º NUM002 de Santa Cruz de Tenerife (finca registral NUM001 del Registro de la Propiedad número 3); así como la plaza de garaje NUM003 del mismo edificio (para el caso de que esta plaza de garaje no se hubiere ya entregado tras el allanamiento parcial expresado el 11 de septiembre de 2020), que han sido objeto de estos autos, en el plazo que se conceda al efecto en ejecución de sentencia, y con las advertencias legales.

2.- Condenamos a la parte demandada al pago de las costas causadas en la primera instancia.

3.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada y decretamos la restitución del depósito que se hubiere constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.