Sentencia CIVIL Nº 466/2022, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 67/2022 de 08 de Junio de 2022

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005

TEL.: 977920101

FAX: 977920111

EMAIL:aps1.tarragona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 4314842120208098979

Recurso de apelación 67/2022 -U

Materia: Juicio ordinario condiciones generales de la contratación

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Tarragona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 378/2020

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 4202000012006722

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

Concepto: 4202000012006722

Parte recurrente/Solicitante: Eliseo , BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., Agustina

Procurador/a: Montserrat Borrell Felix, Josep Farre Lerin, Montserrat Borrell Felix

Abogado/a: Rut Vera Jáquez, Xavier Claver Espax

Parte recurrida:

Procurador/a:

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 466/2022

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Manuel Horacio García Rodríguez

MAGISTRADOS

Dª Inmaculada Perdigones Sánchez

Dª Raquel Marchante Castellanos

En Tarragona a 8 de junio de 2022

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto los recursos de apelación nº 67/2022 contra la sentencia de 21 de noviembre de 2021 , recaído en el Procedimiento Ordinario nº 378/2020, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Tarragona interpuesto por don Eliseo y doña Agustina y al que se opone BBVA SA, y el recurso presentado por BBVA SA y al que se opone don Eliseo y doña Agustina.

Antecedentes

PRIMERO.La sentencia recurrida en el fallo de la misma acuerda lo siguiente:

'ESTIMO PARCIALMENTEla demanda interpuesta a instancias de D.

Eliseo y Dª. Agustina, representados por el

Procurador Sra. Borrell Félix; contra la mercantil BBVA SA, representada por el

Procurador Sr. Farré Lerín; y, en consecuencia:

1- Se DECLARA la nulidad de las siguientes cláusulas de la escritura de

préstamo hipotecario suscrito en fecha de 28 de julio de 2005 con número de protocolo

1263:

a) Cláusula CUARTA: Comisiones por la gestión de reclamación de cuotas impagadas.

b) Cláusula QUINTA: Gastos a cargo de la parte acreditada.

c)Cláusula SEXTA: Intereses de demora, eliminando la citada cláusula de

la escritura y teniéndola por no puesta, devengándose únicamente el tipo de interés remuneratorio pactado.

d) Cláusula SEXTA BIS: Vencimiento anticipado por el impago de una cualquiera de las cuotas.

2.- Se CONDENA a la entidad demandada a eliminar dichas cláusulas del contrato de préstamo hipotecario suscrito con la parte actora, que subsistirá en todo lo no

afectado por las anteriores declaraciones.

3.- Se CONDENA a la entidad demandada a restituir la mitad de los gastos abonados en concepto de aranceles de Notario (368,34 euros); y la totalidad de los gastos de Gestoría (282,35 euros); y la totalidad de los gastos de Registro (242,87 euros).

La cantidad se incrementará con los intereses legales desde la fecha del pago de cada uno de dichos conceptos hasta la fecha de la presente resolución. A continuación, devengarán los intereses del artículo 576 de la LEC hasta el completo pago

Todo ello sin imposición de costas procesales.'

SEGUNDO. Contra la sentencia antes referida se han interpuesto recursos de apelación por la representación procesal de don Eliseo y doña Agustina al cual se ha opuesto BBVA SA, y por la representación de BBVA SA y al que se ha opuesto don Eliseo y doña Agustina , en base a los argumentos que se recogen en sus respectivos escritos de Apelación y oposición .

Se designó ponente a la Magistrada doña Raquel Marchante Castellanos

Fundamentos

PRIMERO.Antecedentes

1.- la parte demandante solicita que se declare la nulidad, por abusiva, de la cláusula suelo, la de comisión de apertura e impagado, interés de demora, vencimiento anticipado y gastos incorporadas en la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes de 28 de julio de 2005, así como la nulidad de la cláusula de gastos incluida en la escritura de Capitulaciones Matrimoniales de 28 de julio de 2005 , que las mismas se elimine , teniéndola por no puesta, , y que se condene a la entidad BBVA SA a restituir a la parte actora las cantidades que ha abonado indebidamente en virtud de las cláusulas declarada nulas con la aplicación de los intereses correspondientes. De forma subsidiaria solicita la nulidad de las mismas cláusulas por error en el consentimiento

2.- La parte demandada se opone señalando que las cláusulas no son abusiva al superar el control de transparencia e incorporación, dado que las mismas han sido negociada entre las partes de tal forma que los prestatarios tenía pleno conocimiento sobre su alcance y consecuencia en relación al préstamo suscrito. Manifiesta así mismo que la cláusula suelo dejó de aplicarse desde mayo de 2013. Aduce la falta de legitimación pasiva con relación a la escritura de capitulaciones matrimoniales por no haber sido parte en la misma. Aduce defecto en el modo de proponer la demanda ya que no pide la nulidad de la cláusula suelo y pide la que regula el interés ordinario y variable, instando la aplicación del EURIBOR y el diferencial, y también porque aduce la concurrencia de error como vicio del consentimiento pero no pide la nulidad del contrato. Añade la prescripción de la acción de restitución y la caducidad de la acción de nulidad por vicio del consentimiento.

3.- En la Audiencia Previa la parte demandante, renuncia a la acción de nulidad por vicio del consentimiento, a la petición de nulidad de la cláusula que regula los intereses ordinarios . así como a la petición de nulidad de la cláusula de gastos de la escritura de Capitulaciones Matrimoniales

4- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, declara la nulidad de la cláusula de interés de demora, vencimiento anticipado, comisión de impagados y gastos y condena a la entidad bancaria eliminar dichas cláusulas del contrato de préstamo hipotecario suscrito con la parte actora, que subsistirá en el resto y a restituir a los actores 368,34 euros de gastos notariales, 282,35 euros Gestoría y 242,87 de Registro más los intereses. No se condena al pago de las costas a ninguna de las partes

SEGUNDO.- Motivos de Apelación. Decisión de esta Sala

1.- Planteamiento.

Los apelantes, don Eliseo y doña Agustina aducen que procede la declaración de nulidad de la cláusula suelo porque la misma no fue negocia entre las partes y no supera los controles de incorporación y transparencia, solicitando se aplique para la fijación del tipo de los intereses ordinarios el EURIBOR sin diferencial , y se restituyan a los actores las cantidades pedidas indebidamente. También se solicita la declaración de nulidad de la cláusula de comisión de apertura y pide la imposición de las costa a la entidad bancaria demandada.

La entidad apelada, BBVA , se opone al recurso, alegando la validez de la cláusula suelo incorporada en la escritura de préstamo hipotecario y solicitan la confirmación de la sentencia de primera instancia.

En el recurso de Apelación interpuesto por BBVA SA se alega la prescripción de la acción restitutoría, al haber transcurrido el plazo de 10 años señalado en la norma desde que el pago fue efectuado por los prestatarios.

La parte apelada, se opone al recurso solicitan la conformación de la sentencia de Instancia en este punto.

2.-Apelación interpuesta por don Eliseo y doña Agustina

A. La Cláusula Suelo impugnada.

Las partes suscribieron un préstamo hipotecario el 28 de julio de 2005 en cuya disposición Tercera bis, apartado 3 se establecía, bajo el Titulo de Límites a la Variación de Tipo de Interés ' En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al 2,250%, este valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el tipo de interés vigente en el periodo de interés. Todo ello , sin perjuicio de la aplicación, en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 15 % nominal anual'

El apelante defiende la nulidad de la cláusula suelo incorporada al préstamo hipotecario , porque, a su juicio, no supera el doble control de transparencia. Señala que los prestatarios no fueron informados de todas las condiciones esenciales del contrato de préstamo hipotecario con tiempo para que pudiera tomar una decisión fundada antes de firmar la escritura notarial que se realiza , pues aunque hay una oferta previa que coincide con la escritura , de pocos días antes de la forma de la escritura, la misma solo está firmada por uno de los prestatarios y no por los dos, y la firma de este documento no supone que la entidad bancaria haya cumplido con su obligación de informar de forma adecuada a los consumidores del contenido de la cláusula y de su repercusión. Señala además que la cláusula no esta debidamente destacada del resto del condicionado del préstamo .

Es doctrina constante ( STS 59372017, de 7 noviembre y 705/2015, de 23 diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-12-2015 (rec. 2658/2013), y STJUE 30 abril 2014 (caso Kasler) y 21 diciembre 2016 (Caso Gutiérrez Naranjo) que el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga antes de la celebración del contrato de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone el contrato celebrado como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. Dijimos ya en nuestra sentencia de 9-9-20, que 'A este fin la información precontractual contenida en la oferta vinculante resulta crucial para que el consumidor pueda compararla con otras existentes en el mercado y pueda prestar el consentimiento dando su voto en el mercado a aquella que más se ajuste a sus intereses ( art. 1261 CC). La fijación de una cláusula suelo al tipo de interés remuneratorio tiene una indudable influencia en el coste del préstamo y la carga jurídica que va a asumir el consumidor, que debe poder conocerla de forma clara y sin mayor esfuerzo interpretativo de las cláusulas contractuales'.

La reciente sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 395/2021, de 9 de junio (ECLI:ES:TS:2021:2296 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 09-06-2021 (rec. 372/2018) ), reiterando su doctrina jurisprudencial, razona que '(c)omo hemos declarado en las sentencias 241/2013, de 9 de mayoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 09-05-2013 (rec. 485/2012), y 314/2018, de 28 de mayoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 28-05-2018 (rec. 1913/2015), el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal. En el caso de las denominadas cláusulas suelo, en principio y salvo prueba en contrario, su inclusión en la escritura pública y su lectura por el notario o, en su caso, por los contratantes ( arts. 25 de la Ley del Notariado y 193 del Reglamento Notarial) suele satisfacer ambos aspectos, puesto que su claridad semántica no ofrece duda. Es decir, respecto de esta modalidad concreta de condiciones generales de la contratación, en la práctica solamente no superarían el control de inclusión cuando se considere probado que el adherente no pudo tener conocimiento de su existencia (porque no se incluyó en la escritura pública, sino en un documento privado anexo que no se le entregó, o porque el notario no leyó la escritura, por poner dos ejemplos de casos que han sido resueltos anteriormente por la sala) (...)'.

Así lo que se recoge es la necesidad de que la cláusula controvertida, en este caso la de limitación del tipo de interés, pase por un lado el control de incorporación y por otro el de transparencia. El primer de ellos hace referencia al modo y manera en que la disposición esta redactada y destacada en la escritura y demás documentos anteriores, oferta vinculante, a los efectos de que pueda apercibirse de su existencia y sea gramaticalmente comprensible. El segundo tiene como finalidad comprobar si el consumidor ha tenido posibilidad de conocer el alcance y consecuencias de la cláusula antes de la firma del contrato de préstamo.

En el caso de autos, y aun cuando la cláusula aparece destacada en la escritura de constitución porque se la dedica un apartado diferenciado, concretamente en la disposición 3ª Bis 3 bajo la rúbrica 'limite a la variación del tipo de interés' , subrayado y en negrita , el redactado de la misma no es claro , sencillo y comprensible, de tal forma que esta dificultad gramatical impide que el consumidor pueda conocer y comprender con la simple lectura cual es el alcance de esta disposición. Además también esta disposición puede pasar desapercibida al consumidor dado que la manera de incorporarla en la escritura es igual al resto de disposiciones de la misma, sin que hay ningún elemento que la haga destacar sobre el resto, lo que supone su introducción de forma sistemática. La fijación de una cláusula suelo al tipo de interés remuneratorio tiene una indudable influencia en el coste del préstamo y la carga jurídica que va a asumir el consumidor, que debe poder conocerla de forma clara y sin mayor esfuerzo interpretativo de las cláusulas contractuales, lo cual no puede predicarse en atención a lo anteriormente indicado. Esta comprensión no se alcanza tampoco con la oferta vinculante, en la cual se recoge esta cláusula , con la misma redacción que la que consta en la escritura publica y sin ningún tipo de elemento destacado que pueda apercibir al consumidor de la importancia de la misma.

Por lo tanto no se supera el control de incorporación.

Debe además señalarse que tampoco se cumple con el control de transparencia pues la aportación de la oferta vinculante, que aparece unida como anexo a la escritura pública, no supone que el consumidor haya sido informado debidamente del contenido y alcance de la cláusula suelo, ya que esto no puede desprenderse solo del hecho de que la misma la reciba el consumidor y la firme , sino que es necesario que se constate que el consumidor conoce con precisión la incidencia que la cláusula en cuestión puede tener en el conjunto de sus obligaciones. Por otro lado, añadir, que la lectura notarial no puede suplir el deber de información del banco ( STS 464/2014, de 8 septiembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 08-09-2014 (rec. 1217/2013)), que no acredita haber efectuado a la parte prestataria para que puedan tomar conocimiento de causa con los mínimos requisitos exigidos por la Orden 5 mayo 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (Anexos I y II).

Además no consta qué elementos ni actuaciones se llevaron a cabo por la parte prestataria para demostrar que realmente no sólo se alertó de la existencia de la cláusula sino que ofreció todos los elementos necesarios para el cliente pudiese ser consciente del contenido económico que se desprendía de dicha cláusula, entendiendo racionalmente su incidencia en el contrato y su funcionamiento en el mercado financiero.

Si no se superan los controles de incorporación y transparencia la cláusula suelo enjuiciada puede calificarse de abusiva. Y para concluirlo debemos citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 , la cual establecía que 'La falta de transparencia en el caso de este tipo de condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con ' cláusula suelo ' en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes oferta sexistentes en el mercado. Como decíamos en la sentencia núm. 241/2013Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 09-05-2013 (rec. 485/2012), apartado 218, ' la oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor'.

El efecto de la nulidad es que la cláusula se tenga por no puesta y, por lo tanto, que no produzca efectos. En consecuencia, en aplicación del art. 1303 CC, , en consecuencia, procede condenar al banco BBVA a que devuelva a los demandantes las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula, resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados en aplicación de dicha cláusula y los que resulten de suprimir la mencionada cláusula durante el tiempo que se haya aplicado. El cálculo de la cantidad resultante se determinará en ejecución de sentencia y devengará el interés legal ordinario desde que se hicieron los respectivos pagos hasta la fecha de la sentencia de primera instancia, y desde ésta devengará el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

No cabe la petición que se formula de que no se aplique el diferencial junto con el EURIBOR para la determinación del tipo de los intereses ordinarios, pues ello se recoge en una cláusula aceptada por las partes y sobre la que no se insta petición de nulidad.

B.- Comisión de Apertura

La reciente Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 ha afirmado lo siguiente sobre este tipo de cláusula s: 'El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente'.

No obstante, debemos recordar que la comisión de apertura retribuye a la entidad por las gestiones administrativas realizadas para formalizar una operación. Se trata de gastos derivados de la concesión del crédito

La redacción del anexo II, apartado 4, de la Orden de 5 de mayo de 1994 y del apartado 1-bis-b de la norma tercera de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción dada por la Circular 5/1994, de 22 de julio, distinguen entre la comisión de apertura (respecto de la que solamente prevén, en los términos empleados por la última de las normas citadas, 'que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecariou otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo') y 'las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del prestatario, que la entidad aplique sobre estospréstamos' (respecto de las que exige que 'deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria delpréstamo'). Regulación, que como afirma la sentencia del TS 44/2019 de 23 de enero, pasó, en estos mismos términos, al art. 5.2.b de la Ley 2/2009, en su redacción originaria, de modo que podemos mantener, como lo hizo aquella sentencia, que el principio de 'realidad del servicio remunerado' no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo. Innegable resulta que la concesión del préstamocomportará gastos de estudio, de tramitación, en los que efectivamente incurre la entidad bancaria, aun cuando no se aporte por la misma documentación específica para justificar la prestación del servicio, que lo fue, desde el momento en que el préstamoha sido concedido, por lo no puede concluirse que la cláusulacause en detrimento del consumidor un desequilibrio, importante contrariamente a las exigencias de la buena fe, por no responder a un servicio efectivamente prestado.

Este motivo de oposición debe ser desestimado.

C.- Condena en costas en Primera Instancia.

La parte recurrente solicita la imposición de las costas a la parte demandada.

El artículo 394 de la LEC señala

1.En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

2. Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

Para la resolución de esta cuestión debe acudirse a la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 , en la cual se señala 'Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.

También debe tenerse en cuenta la reciente Sentencia del Pleno Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2020 en la cual se señala que no cabe dejar de imponer las costas a la entidad bancaria alegando la existencia de dudas de hecho o de derecho , cuando el consumidor haya obtenido un resultado favorable a sus pretensiones.

La acción de nulidad ha sido acogida, por lo que pese al rechazo de la declaración de nulidad de alguna de las cláusulas instada, o la minoración de determinadas partidas reclamadas en concepto de gastos abonados en virtud de la citada cláusula declarada abusiva, la estimación de la demanda debe considerarse, total, o cuanto menos sustancial, pues el efecto restitutorio y su alcance económico no puede ser determinante de la imposición de costas, de modo que las costas de Primera Instancia deben imponerse a la entidad demandada.

3.- Apelación de BBVA

A.- Prescripción de la acción de restitución

Aunque aceptamos que son dos acciones distintas, como declara la STJUE 16 julio 2020 (asuntos acumulados C224/19Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2020:578, C-224/19, 16-07-2020 y C259/19), entendemos que el día inicial no puede ser el de la escritura de otorgamiento del préstamo. Y no lo es porque el conocimiento de los hechos y del derecho para que el consumidor o usuario pudiera ejercer su acción declarativa y/o restitutoria ( art. 1969 CC) -aclaramos, en discrepancia con el recurso, que en contratos mercantiles como el préstamo bancario no es aplicable la normativa del CCCat, conforme al art. 149-1.6º CE-- debe identificarse con la sentencia que declara la nulidad de la cláusula pues solo a partir de ese momento el consumidor ha tenido cabal conocimiento de que adolece de vicio de nulidad.

Ello se puede referir tanto a las sentencias del Tribunal Supremo que así lo hayan declarado, cuyo efecto retroactivo ha sido reconocido por la doctrina constitucional ( STC 95/1993, de 22 marzo y 145/2012, de 2 julioJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 02-07-2012 ( STC 145/2012), matizada en la STC 22 enero 2015), como a la que haya promovido a título individual y en la que habrá de justificar el daño o gasto que le ha ocasionado la utilización de condiciones abusivas en la contratación (art. 8 LCGC). La reciente STJUE 22 abril 2021, asunto C- 485/19Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2021:313, C-485/19, 22-04-2021, viene a confirma esta tesis.

Y en cuanto al término final, por bien que el ejercicio de accionesde consumidores no está sometida a plazo, pues la acciónde nulidad absoluta es imprescriptible, el TJUE ( STJUE 21 diciembre 2016, asunto C-119/15Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2016:987, C-119/15, 21-12-2016 y 16 julio 2020Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2020:578, C-224/19, 16-07-2020) considera que las reclamaciones deben hacerse dentro de un tiempo razonable, para que no sean contrarias a la buena fe y se acompasen a la seguridad jurídica (en el mismo sentido la sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C 542/08Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2010:193, C-542/08, 15-04-2010, EU:C:2010:193Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2010:193, C-542/08, 15-04-2010, apartado 30 y jurisprudencia citada).

En consecuencia, al no haber transcurrido el plazo de 5 años ( art. 1964 CC) desde la sentencia del Tribunal Supremo que declara la nulidad de la cláusula ( STS 705/2015, de 23 diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-12-2015 (rec. 2658/2013) como primera resolución que se consolido en posteriores) hasta la formulación de la demanda , el 3 de junio de 2020, el derecho de restituciónno ha sido perjudicado por prescripción. Al respecto señalar que por Auto TS de 22 julio 2021 se ha planteado cuestión prejudicial al TJUE en el que se sostiene como tesis más plausible la aquí sancionada con base en los pronunciamientos previos del TJUE ( STJUE 22 abril 2021, caso Profi Credit Slovakia, C-485-2019Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2021:313, C-485/19, 22-04-2021, apartados 51-52, 60-66 y STJUE 9 julio 2020, Raiffeisen Bank SA, apartados 65, 67 y 75).

No hay por tanto, prescripción .

En base a todo lo cual se estima parcialmente el recurso de Apelación interpuesto por don Eliseo y doña Agustina y se desestima el recurso de Apelación interpuesto por BBVA SA

TERCERO.-. Costas

Con relación a las costas de segunda instancia, de conformidad con lo señalado en el artículo 398 de la LEC y al haberse estimado parcialmente el recurso de Apelación formulado por don Eliseo y doña Agustina no se condena al pago de las costas del mismo a ninguna de las partes.

Al haberse desestimado el recurso de Apelación interpuesto por BBVA se condena a dicha entidad recurrente al pago de las costas del mismo.

Fallo

El Tribunal decide:

Estimar parcialmenteel recurso de apelación formulado por don Eliseo y doña Agustina y Desestimarel recurso de Apelación interpuesto por BBVA S A frente a la sentencia de 21 de noviembre de 2021 , dictada por el Juzgado 1ª Instancia Nº 8 de Tarragona en procedimiento Ordinario nº 378/20 , que se revoca haciendo los siguientes pronunciamiento:

A. Se estima sustancialmente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Borrell Féliz en nombre y representación de D. Eliseo y Dª. Agustina contra BBVA SA representada por el Procurador Sr. Farré Lerín.

B. declara la nulidad de la cláusula límite o cláusula suelo incorporada a la escritura pública del préstamo hipotecario a suscrito entre las partes de fecha 28 de julio de 2005.

C. Se condena a la entidad bancaria demandada a abonar a la parte actora la suma resultante en ejecución de sentencia en concepto de exceso de cantidades cobradas por aplicación de la cláusula suelo que se declara nula, desde la fecha de su aplicación hasta su supresión, más el interés legal desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción, más los intereses correspondientes desde el dictado de esta Sentencia.

D. Se condena a BBVA al pago de las costas de conformidad con el artículo 394 de la LEC.

E. Se mantienen el resto de los pronunciamiento de la sentencia de Primera Instancia.

2.- Con relación al recurso interpuesto por don Eliseo y doña Agustina, no se impone el pago de las costas del mismo a ninguna de las partes. En cuanto al recurso interpuesto por BBVA SA, y con relación al mismo, se condena a BBVA al pago de las costas de esa Alzada.

Con devolución o pérdida de los depósitos constituidos, en su caso .

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477 Disposición Adicional 16ª LEC), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de la misma