Sentencia Civil Nº 467/2006, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 415/2006 de 19 de Julio de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-SEGUNDA

ROLLO Nº 415/2006-A

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO MODIFICACIÓN MEDIDAS SEPARACIÓN NÚM. 425/2005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14 DE LOS DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 467/2006

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

Dª. MARÍA JOSÉ PÉREZ TORMO

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de julio de dos mil seis

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimo-Segunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso Especial Contencioso Modificación Medidas Separación nº 425/2005 , seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de los de Barcelona, a instancia de Dª. Esperanza representada por el Procurador Don Antonio María de Anzizu Furest y dirigida por el Letrado Don Ramón Tamborero y del Pino, contra D. Juan Pedro representado por el Procurador Don Ricard Simó Pascual y dirigido por el Letrado Don Jordi Casadevall Puig; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ACTORA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 6 de Febrero de 2.006, por el Sr. Magistrado Juez del expresado Juzgado , habiendo tenido la debida intervención El Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que desestimando la demanda sobre modificación de medidas reguladoras de la crisis matrimonial, promovida por Dª. Esperanza , no debo establecer ninguna medida".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma mediante el oportuno escrito, así como El Ministerio Fiscal en igual trámite despachando el traslado conferido en los autos referenciados al margen; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 12 de Julio de 2006.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto no sean modificados por los contenidos en la presente resolución, y

PRIMERO.- La primera de las pretensiones impugnatorias formulada por la apelante contra la sentencia del proceso de modificación de medidas definitivas, referida a la atribución de la guarda y custodia del hijo del matrimonio ALBERT, que en la actualidad ya tiene 16 años de edad, ha de ser plenamente desestimada, con plena confirmación del pronunciamiento denegatorio contenido en la sentencia de la primera instancia.

Consta en las actuaciones que desde la sentencia de separación matrimonial de fecha 3 de Diciembre de 2.001 , el hijo del matrimonio ALBERT, se encuentra sujeto a la guarda y custodia de su padre, pronunciamiento que fue confirmado en apelación por sentencia dictada por esta Sección en fecha 15 de Julio de 2002 .

Con posterioridad se incoó procedimiento de modificación de medidas definitivas de la separación matrimonial, recayendo sentencia por la que se alteraba la atribución de la guarda y custodia de la hija del matrimonio LAURA, concediéndola en favor de la madre, mientras que se mantenía la de ALBERT, en favor del padre, pronunciamiento de la sentencia de 14 de Enero de 2.004 , que fue confirmado por sentencia de esta Sección, dictada en grado de apelación, en fecha 15 de Julio de 2004 .

En la actualidad, al tiempo de la tramitación de este nuevo proceso de modificación de medidas definitivas, no se muestra concurrente ninguna circunstancia objetiva sobrevenida, que justifique el cambio de la guarda y custodia de ALBERT, en favor de la madre.

Del informe emitido por el Equipo de Asesoramiento Técnico Civil del Departamento de Justicia de la Generalitat de Catalunya, en fecha 15 de Noviembre de 2.005, se infiere, tras ser valorado de conformidad a las reglas de la sana crítica, la improcedencia de la modificación de la guarda y custodia de ALBERT, en favor de la madre.

Del citado informe psicológico se desprende la concurrencia de una situación diferenciada del menor hacia sus padres. Se muestra reticente a la comunicación con su madre, por la consecuencia de responsabilizar a la misma de manifestar pública y judicialmente una confidencia basada en la confianza. El menor se encuentra más cercano hacia la figura paterna, siendo entendido y comprendido por su padre. Se encuentra en una situación de mejora de su actitud escolar, no obstante repetir curso, lo que no es en forma alguna imputable a desinterés por parte del padre.

El menor en forma alguna ha manifestado su unívoca decisión a sus 16 años de edad, de pasar a convivir con su madre, y estar sujeto a su guarda y custodia, recalcando el informe psicológico emitido la inviabilidad del cambio de guarda y custodia solicitado por la madre.

Por las consideraciones dichas procede mantener al menor ALBERT bajo la guarda y custodia del padre, situación fáctica ya consolidada desde la sentencia de separación, que acordó judicialmente tal medida.

SEGUNDO.- La medida solicitada tanto en la fase expositiva del proceso como ahora también en la presente alzada procedimental, referida a la suspensión del régimen de visitas para regular las relaciones de la hija común, de 13 años de edad, con su padre, ante la problemática existente entre ambos, ha de ser desatendida, si bien procede, tal como a continuación expondremos limitar su desarrollo.

En el informe psicológico emitido en fecha 15 de Noviembre de 2.005, ya antes referenciado, al observarse la dinámica familiar, se aprecia una actitud oposicionista y resistente de la menor hacia la figura paterna, respecto a la que muestra su rechazo, dada la insatisfacción causada en el desarrollo del régimen de visitas, lo que podría derivar, al decir de los técnicos, en un riesgo significativo en el desarrollo psico-afectivo de la menor. El Equipo psicosocial considera importante flexibilizar la comunicación paterno-filial, respetando provisionalmente el entorno de la menor, con la finalidad de lograr que tolere el contacto con su padre.

El Ministerio Fiscal, ante la concurrencia de las circunstancias descritas instó la restricción del régimen de visitas del padre con la menor LAURA, y si bien también la fundamentación jurídica de la sentencia apelada valora tales aspectos, luego en la parte dispositiva de la misma, en forma sorprendente, no acordó tal restricción.

Por las consideraciones dichas procede establecer como régimen de visitas del padre con LAURA, en forma más limitada del que venía siguiendo en la actualidad, y en concreto durante el segundo y último domingo del mes, desde las 11 a las 17 horas, salvo los periodos vacacionales de verano.

El Equipo Psicosocial deberá remitir al Juzgado de la Primera Instancia, informe semestral sobre el desarrollo del régimen de visitas, pudiéndose en un futuro solicitarse por las partes su ampliación, restricción o suspensión, según las circunstancias concurrentes, y con la finalidad de tutelar preferentemente los intereses de la menor.

TERCERO.- La atribución del uso del domicilio familiar en favor del padre que ostenta la guarda y custodia del hijo común ALBERT ya fue establecida en sentencia de modificación de medidas definitivas de la separación de fecha 14 de Enero de 2.004 , que fue confirmada, en cuanto a tal pronunciamiento, por la dictada en grado de apelación por este mismo Tribunal, en fecha 15 de Julio de de 2004.

Se tuvo en cuenta en tales resoluciones, que la atribución del uso del domicilio familiar en favor del esposo, que ostentaba la guarda y custodia de ALBERT, era una medida procedente en aras de evitar que la desafección completa del uso de la vivienda familiar, en el caso de que los cónyuges se desprendiesen de tal activo patrimonial, mediante la venta a terceros, podría afectar los intereses del menor ALBERT, que utilizaba la vivienda junto a su padre, y de la hija LAURA, que convivía con la madre, que no sería privada de utilizar también el domicilio familiar en el desarrollo del régimen de visitas.

La atribución al esposo del uso del domicilio familiar determinó la suspensión de la prestación alimenticia de la madre hacia ALBERT, sujeto a la custodia del padre, dada la necesidad de sufragar el alquiler de la vivienda en que residía junto a su hija, estableciéndose una prestación alimenticia del padre en favor de LAURA, revisable en atención al incremento del alquiler de la vivienda.

Tales pronunciamientos de carácter firme, del anterior proceso matrimonial, establecidos por circunstancias de entonces concurrentes, han de ser mantenidos en la actualidad, de tal forma que denegada la atribución de la guarda y custodia de ambos hijos en favor de la madre, confirmándose la concesión de la misma al padre en cuanto a ALBERT, y a la madre, en cuanto a LAURA, han de ser ahora conservadas, por no darse circunstancias sobrevenidas de trascendencia para alterar la atribución del uso del domicilio.

CUARTO.- La estimación en parte del recurso de apelación formulado, determina no efectuar especial declaración de condena de las costas procesales de la presente alzada procedimental tras ser observado y aplicado el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por el Procurador Don Antonio María de Anzizu Furest, en nombre y representación de DOÑA Esperanza , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de los de Barcelona, en fecha 6 de Febrero de 2.006 , en proceso de modificación de medidas, número 425/2005, debemos de REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia apelada, en el único sentido de reducir el régimen de visitas del padre con la menor LAURA, al segundo y último domingo del mes, desde las 11 a las 17 horas, salvo el periodo vacacional de verano, debiendo el Equipo Psicosocial emitir un informe semestral sobre el desarrollo del régimen de visitas que deberá remitir al Juzgado de Primera Instancia que ha dictado la sentencia, pudiendo las partes solicitar la alteración del mismo, de concurrir incidencias o circunstancias sobrevenidas, que puedan afectar los intereses de la menor.

En lo demás confirmamos la sentencia apelada, sin hacer especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.