Sentencia Civil Nº 467/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 467/2007 de 14 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA Nº

Recurso de apelación nº 467/07

Procedente del procedimiento nº 657/05 Juicio ordinario

Tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barcelona

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH, DÑA. LAURA PÉREZ DE LAZÁRRAGA VILLANUEVA y DON ANTONIO RECIO CORDOVA, actuando la primera de

ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 467/07 interpuesto contra la sentencia dictada el día 9 de

febrero de 2007 en el procedimiento nº 657/05 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barcelona en el que son

recurrentes COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CALLE DIRECCION000 NUM. NUM000 DE BARCELONA y DÑA. Begoña , y previa deliberación, pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente

S E N T E N C I A

Barcelona, 14 de octubre de 2008

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por Dª. Begoña , representada por el procurador Sra. Argüelles Puig y asistida por el Letrado Sr. Moreno de Lama, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE BARCELONA, representada por el procurador Sr. Castelló Lasauca y asistida por el letrado Sr. Enciso Iglesias, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a permitir y no impedir la realización de la obra que sufragará la actora y que consiste en el traslado de la instalación del condensador de aire acondicionado desde el patio comunitario hasta el terrado comunitario.

Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Magistrada Ponente DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- Dña. Begoña planteó demanda contra la Comunidad de Propietarios del edificio sito en el número NUM000 de la DIRECCION000 de esta ciudad, en la que en su condición de arrendataria de tres locales ubicados en los bajos del edificio reseñado, y destinados a la actividad de farmacia, solicitaba autorización para trasladar a la azotea del inmueble, la instalación del aparato de condensación de aire acondicionado, actualmente existente en el patio interior.

Frente a la expresada reclamación, la Comunidad demandada opuso los argumentos que en forma resumida indicamos: a) falta de legitimación activa al no ser propietaria del local, b) litispendencia, al hallarse pendiente un procedimiento en el juzgado número 10, c) caducidad de la acción al amparo del artículo 18-3 de la LPH , d) prescripción de la acción al amparo del artículo 17.3 de la LEC, e) en la junta de 18 de mayo de 2005 no se debatió el traslado del aparato de aire sino requerir a la actora para que lo retirase del patio, al haber instalado un aparato de grandes dimensiones.

La sentencia dictada en la instancia desestimó la excepción de falta de legitimación activa así como la de caducidad de la acción de impugnación de un acuerdo comunitario, y respecto al fondo de la cuestión debatida, concluyó que la instalación de aire acondicionado en el terrado del edificio constituía un uso inocuo y conforme a destino de los elementos comunitarios, pero no hizo expresa condena en costas al apreciar dudas de hecho y de derecho.

Contra la indicada sentencia han planteado recurso ambas partes litigantes.

La defensa de la Comunidad de Propietarios fundamentó su recurso en los extremos que en forma resumida indicamos: a ) reitera la excepción de falta de legitimación activa, aduciendo que era un caso insólito el que se reconociera derecho a la acción para el ejercicio de una acción de dominio sobre elementos común, a una mera arrendataria, b) la actora precisa de la autorización de la propietaria del local y no dispone del mismo, c) la doctrina y jurisprudencia que cita la sentencia de instancia no es de aplicación al caso de autos en que debe atenderse al criterio de afectación mínima, d) no se le niega a la actora que tenga el aparato de aire acondicionado en el patio sin que tenga necesidad de afectar a ningún elemento común porque el terrado comunitario es utilizado para otros usos (de tendedero), e) la sentencia de instancia refiere la existencia de mecanismos para evitar las vibraciones pero no consta que la actora vaya a gastar más dinero del presupuestado.

La parte actora recurrió la sentencia en la parte de la misma relativa a las costas, solicitando que se impusieran a la demandada las costas de la instancia.

SEGUNDO.- En lo que afecta a la falta de legitimación activa que reitera la Comunidad de propietarios apelante, interesa destacar que la indicada parte atribuye a la demandante el ejercicio de una acción de dominio sobre un elemento común, pero del examen de la acción ejercitada se evidencia que lo peticionado nada tiene que ver con el ejercicio de una acción dominical sino que su objeto atañe tan sólo al mero uso de los elementos comunes del edificio, y en concreto, de su azotea.

Además, resulta irrelevante, a los efectos de la presente litis, que quien solicita autorización para instalar un aparato de aire acondicionado en la azotea del edificio sea el arrendatario y no el propietario de la vivienda, porque con independencia de las acciones que puedan existir entre arrendador e inquilino, ajenas a esta litis, el contrato de arrendamiento de un elemento privativo inserto en un edificio regido por el sistema de la propiedad horizontal, atribuye al inquilino el derecho de uso de los elementos comunes que correspondan al local del que es titular, y este derecho puede ser ejercitado directamente frente a la Comunidad, en tanto que el interesado es el inquilino y no el propietario, y porque la propia Ley de Propiedad Horizontal, como acertadamente recoge la sentencia de instancia, contempla la figura del "ocupante" de un elemento privativo, y reconoce a la Comunidad determinadas acciones contra el mismo (art. 7 LPH ), siendo corolario de ello, el que el ocupante pueda, a su vez, dirigirse frente a la Comunidad.

Finalmente, no corresponde a la Comunidad entrar a dilucidar si media o no autorización de la propietaria que pueda legitimar a la arrendataria porque reiterando lo explicado, la acción que se ejercita deriva del derecho de uso inherente al arrendamiento, y la utilización de un elemento común es cuestión que atañe a la Comunidad y no al propietario del local, por lo que la autorización del propietario no excluiría la de la Comunidad.

Debemos por tanto, ratificar la legitimación ad processum de la parte demandante, sin perjuicio de la procedencia del derecho que reclama, que es la cuestión de fondo objeto de esta litis, y que pasamos a analizar.

TERCERO.- Los argumentos de la parte apelante en el sentido de que no se niega a la actora la tenencia de un aparto de aire acondicionado, pero se condiciona a que lo ubique en el patio, resulta difícil de comprender, toda vez que del examen de lo actuado, y del propio reconocimiento de la Presidente de la Comunidad y de los testigos que han declarado en juicio, resulta acreditado que el aparto de aire acondicionado instalado en el patio común del edificio, molesta a los vecinos, por el ruido y por el calor que genera, y que fueron precisamente estas molestias, las que llevaron a los comuneros a solicitar la intervención de los servicios municipales.

Por tanto, difícilmente puede afirmarse que no se priva a la actora de la posibilidad de tener refrigeración en la farmacia si al tiempo que se denuncia la instalación del aparato en el patio porque molesta a los vecinos, se le impide que lo traslade a la azotea, como es su voluntad y así lo solicitó en Junta de propietarios, siéndole denegada.

El debate se ciñe por tanto en determinar si la instalación de un aparato de aire acondicionado en la terraza del edificio, puede incluirse dentro del uso adecuado de los elementos comunes a que se refiere el apartado a) del párrafo primero del artículo 9 de la LPH .

En torno a esta cuestión se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de 17 de abril de 1998 en la que destaca que la instalaciones de los indicados aparatos no altera la seguridad del edificio ni su estructura general y configuración y estado exteriores, y son numerosas las resoluciones de las Audiencias Provinciales que tratan cuestiones relativas a la instalación de este tipo de aparatos, apreciándose una clara tendencia a su admisión, siempre que se procure causar el menor perjuicio posible.

CUARTO.- En el caso que nos ocupa, si bien la parte actora no ha presentado informe pericial acerca de la instalación que se propone ejecutar, también lo es que por la parte demandada no se han expresado argumentos relevantes para denegar la autorización, pues tan sólo se indica que el terrado se utiliza como tendedero, lo que se ha demostrado era de forma muy limitada, pues la mayoría de viviendas disponen de lugar idóneo a tal fin.

Es cierto que la Presidente de la Comunidad expresó en el acto del juicio la posibilidad de que se causaran vibraciones, y que el propietario de la vivienda que se halla ubicada debajo del terrado, manifestó su oposición a la referida instalación aduciendo que le perjudicaría mucho. Ahora bien, ni la posibilidad de vibraciones ni el perjuicio que alega el comunero vienen corroboradas por prueba alguna objetiva que evidencie la posibilidad de que se materialice los riesgos indicados y en cambio, sí está probado, porque así resulta del acta levantada por el Ayuntamiento, que el aparato comprensor de aire acondicionado no puede seguir instalado en el patio porque genera un ruido excesivo que molesta a los vecinos, además de incumplir las ordenanzas por tratarse de un patio de dimensiones insuficientes para acogerlo.

Por consiguiente, el uso por la actora del elemento común de constante referencia debe ser amparado, aunque recordando que deberá ejecutare en la forma menos gravosa y utilizando los medios adecuados para evitar perjuicios a los vecinos, y ello en la medida en que por la demandada no se han expuesto razones que justifiquen la denegación del traslado solicitado que se convierte de este modo en una actuación abusiva, en tanto que falta de una verdadera razón que la justifique, lo que determina la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia cuyos acertados argumentos ratificamos y damos por reproducidos.

QUINTO.- Procede la estimación del recurso planteado por la parte actora, pues la Comunidad de propietarios no alegó en su momento, ni lo ha hecho a lo largo del presente litigio, que concurrieran razones justificativas de su denegación, propiciando el nacimiento de un litigio que podría haberse evitado, por lo que deben asumir las costas causadas en la instancia y las derivadas del recurso de apelación que ha sido desestimado sin que sea procedente hacer expresa imposición de las costas causadas por el recurso de la parte actora (art. 394 y 398 LEC ).

Fallo

El Tribunal acuerda: Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 número NUM000 de esta ciudad contra la sentencia de 9 de febrero de 2007 dictada por la Sra. Juez del juzgado de primera instancia número 2 que confirmamos con la salvedad de las costas, y con imposición a la parte apelante de las costas del indicado recurso.

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Begoña contra la expresada sentencia que modificamos en el sentido de hacer expresa imposición a la parte demandada de las costas de la instancia sin hacer expresa condena en las costas de esta alzada derivadas de este recurso.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.