Sentencia Civil Nº 467/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 988/2007 de 18 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

SENTENCIA N. 467/08

Barcelona, dieciocho de septiembre de dos mil ocho

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Catorce

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)

Marta Font Marquina

Rosa Maria Agulló Berenguer

Rollo n.: 988/2007

Juicio Ordinario n.: 666/2005

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 10 de Barcelona

Objeto del juicio: reclamación del saldo pendiente de un contrato de préstamo

Motivo del recurso: prescripción de la deuda, retraso desleal y abuso de Derecho

Apelante: Franco

Abogado: F. Cañavate Galera

Procuradora: E. García Cortés

Apelado: Caixa d'Estalvis de Terrassa

Abogado: J. Colomé Gasulla

Procurador: A. Joaniquet Tamburini

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 22 de julio de 2005 la parte actora presentó demanda en la que solicitaba que se dicte sentencia donde se recoja la condena de la parte demandada al pago de 22.306 ,85 euros, y los intereses de demora pactados al 25% nominal anual, que se devenguen desde la fecha del cierre de la operación de préstamo el 7 de junio de 2005, así como al pago de las costas judiciales que se causen.

La parte demandada ha permanecido en rebeldía durante la primera instancia.

La sentencia recurrida, de fecha 29 de marzo de 2007 , considera que la actora ha asumido la carga probatoria y, por ello, estima íntegramente la demanda y condena al demandado a satisfacer a la actora 22.306,85 euros, más intereses pactados y costas.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN

El recurrente, personado en fase de recurso, argumenta que la deuda y los intereses están prescritos, conforme al art. 1966,3 C.c ., y que la demanda se presenta poco antes del plazo de prescripción del art. 1964 C.c . Invoca la doctrina del retraso desleal y sostiene que reclamar intereses al 25% supone triplicar la deuda, en claro abuso de derecho.

El apelado se opone y dice que no reclama los intereses ordinarios del préstamo, sino los moratorios, sometidos a plazo de prescripción de 15 años. Invoca sentencias de esta Sala y de otras sobre el carácter unitario de la obligación de devolución del capital. Niega retraso desleal y abuso de derecho.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto se ha registrado en la Sección el 10 de diciembre de 2007. No se ha practicado prueba ni se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala se ha llevado a cabo en fecha 4 de septiembre de 2008 . Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

1. LA PRESCRIPCIÓN

Existe una dificultad inicial para analizar los motivos de recurso que deriva del hecho de que el apelante permaneció en rebeldía en la instancia, de forma que no puede ya introducir excepciones sino sólo impugnar los presupuestos de la acción ejecutada. Por ello los argumentos que siguen constituyen razonamientos sobreabundantes.

La entidad bancaria actora no reclama los intereses retributivos ordinarios (que, efectivamente, estarían prescritos en gran medida, según la doctrina de las SSTS 14 de noviembre de 1934- RA 1809 bis-, 10 de octubre de 1959 -RA 3668-, 17 de marzo de 1994 - RA 1989- y las que cita, 27 de marzo de 1998 -RA 1352- y 30 de enero de 2007- RA 709 ), sino sólo la parte de capital de cada una de las 22 cuotas impagadas y sus intereses de demora, al 25%. No se puede aplicar el art. 1966,3 C.c ., referido a las intereses retributivos porque no se reclaman.

Tampoco ha prescrito el importe de cada una de las cuotas de capital, porque la prestación impuesta para el pago del principal siempre tendrá carácter de unitaria, a pesar de pactarse su abono fraccionado para facilitar su cumplimiento (SSTS 17 de marzo de 1994 - RA 1989 ) y debe atenderse a la naturaleza de la obligación y al dato de la cantidad global reclamada y no al importe independiente de pagos realizables (STS 31 de enero de 1980- RA 174 ).

En cuanto a los intereses de demora, el devengo de intereses moratorios prescribe a los quince años porque el pago de lo principal, el capital, no es periódico, aunque se facilite su devolución en plazos (SSTS 31 de enero de 1980 - RA 174-, 16 de octubre de 1984 -RA 4870-, 31 de diciembre de 1985 -RA 6625-, 3 de febrero de 1994- RA 972- y las que cita y 31 de mayo de 2003 -RA 3918 )

En suma, la deuda reclamada no está prescrita.

2. LA DOCTRINA SOBRE EL RETRASO DESLEAL

En este caso, la rebeldía impide también analizar la excepción. Cabe añadir que el transcurso pacífico de un largo período de tiempo sin formular reclamación permite tener por renunciado el derecho impugnatorio cuando el acreedor ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo, por exigirlo la seguridad de las relaciones contractuales y del tráfico jurídico, la prohibición de ir contra los actos propios y las normas de la buena fe, al despertar unas expectativas serias en la otra parte de la contienda judicial de que no se va a producir la reclamación (SSTS 29 de enero de 1965 -RA 262-, 21 de mayo de 1982 -RA 2588-, 28 de abril de 1986 -RA 2064-, 28 de abril, 6 de junio y 16 de octubre de 1992 -RA 4467, 5165 y 7829-, 2 de febrero de 1996 -RA 1081-, 4 de julio de 1997 -RA 5842-, 19 de diciembre de 2005 -RA 2006 152 y 31 de enero y 5 de octubre de 2007- RA 590 y 6469 ).

La doctrina del retraso desleal se basa en el rechazo de las conductas contrarias a las normas éticas y en la exigencia de un comportamiento honrado (STS 11 de diciembre de 1989 - RA 8817-, 4 de marzo de 1985 - RA 1107-, 5 de julio de 1989 - RA 5399-, 6 de junio de 1991 -RA 4421 ) e implica la necesidad de tomar en cuenta los valores éticos de la honradez y la lealtad (SSTS 21 de septiembre de 1987 - RA 6186-, 8 de marzo de 1991 - RA 2201-, 11 de mayo de 1992 - RA 3895-, 29 de febrero de 2000 - RA 812 ) y los imperativos éticos que la conciencia social exige (SSTS 11 de mayo de 1988 -RA 4053- y 1 de marzo de 2001- RA 2588 ).

Para la aplicación de esta doctrina es necesario que la conducta de una parte pueda ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de renuncia, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible (SSTS 4 de febrero de 1994 - RA 909 - y las que en ésta se citan y 22 de octubre de 2002- RA 8970).

Aplicando la anterior doctrina al caso enjuiciado habrá que concluir que, aunque es cierto que ha transcurrido un largo periodo de tiempo desde las primeras gestiones para la reclamación (el 18 de septiembre de 1993, f.25), ello no es suficiente si no se acredita el incumplimiento de un imperativo ético por parte de la entidad bancaria o un gesto de renuncia a sus derecho.

El mero transcurso del tiempo no es suficiente. Es cierto que la entidad no ha acreditado gestiones de averiguación de domicilio y de persecución del cobro en todos estos años, reiterando en junio de 2005 un requerimiento en un domicilio que había resultado ineficaz, pero fue el demandado quien se ausentó de dicho domicilio sin dejar nuevas señas, incumpliendo sus obligaciones y dificultando la tarea de cobro.

Lo fundamental es que no consta renuncia al derecho ni incumplimiento de deberes éticos en la entidad bancaria, sino solo dejadez y abandono de sus funciones de realización de impagados.

3. EL ABUSO DE DERECHO

El último alegato del recurrente hace referencia al supuesto carácter abusivo del interés moratorio del 25%. Nuevamente, lo que se dirá se argumenta ex abundantia, porque la rebeldía impidió formular la excepción en tiempo y forma.

A partir de la emblemática Sentencia de 14 de febrero de 1944 (RA 293 ), la doctrina sobre el abuso de derecho, positivizado en el art. 7.2 C.c ., ha sido consolidada por numerosas sentencias (SSTS de 25 de noviembre de 1960 - RA 3766-, 27 de octubre de 1964 - RA 688-, 30 de junio de 1970 - RA 3235-, 4 de julio de 1973 - RA 2934-, 2 de junio de 1981 - RA 2491-, 14 de febrero de 1986 - RA 679, 11 de mayo de 1991 - RA 3658-, 5 de abril de 1993 - RA 2788-, 13 de febrero de 1995 -RA 1053- y 6 febrero 1999 -RA 642 ).

El abuso de derecho, de apreciación excepcional y restringida (SSTS 28 de marzo de 1998 - RA 2034- y 6 de febrero de 1999 -RA 642 ), exige la concurrencia de los siguientes elementos esenciales: 1º) uso de un derecho objetivo y externamente legal; 2º) daño a un interés no protegido por una especifica prerrogativa jurídica. 3º) inmoralidad o antisocialidad de este daño, manifestada en forma subjetiva o en forma objetiva (28 de noviembre de 1967 - RA 4847-, 5 de junio de 1972 - RA 2399), pero no puede invocarse cuando la sanción del exceso pernicioso en el ejercicio del derecho está garantizada por un precepto legal (STS 14 de julio de 1992 - RA 6293 ).

Su apreciación exige que la base fáctica ponga de manifiesto las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y las subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legitimo) (SSTS 28 de noviembre de 1967 - RA 4847-, 5 junio 1972 - RA 2399-, 10 febrero, 30 de mayo y 30 junio de 1998 -RA 613, 4076 y 5286-, 21 de diciembre de 2000- RA 1082- y 6 de mayo y 25 marzo 2004 -RA 2098 y 2067 ).

En especial, en materia de derecho del consumidor, los art. 10 bis de la Ley 26/1984, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y art. 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación , establecen la nulidad de pleno derecho de las cláusulas condiciones o estipulaciones abusivas, pero no aclara el alcance de los poderes del juez para apreciar dicha nulidad. Otras normas de consumo (Ley 7/1995 , Ley 26/1991 , etc.) introducen referencias a la nulidad sin aclarar su alcance.

4. LA VALORACIÓN DEL INTERÉS MORATORIO DE AUTOS

En el caso que enjuiciamos, lo primero a considerar es que la parte actora no reclama los intereses retributivos, que eran del 22%, de forma que sobre ellos los moratorios aumenten solo en 3 puntos. No estamos ante un interés "remuneratorio" del 20 o el 29%, que sí se ha declarado usurario (STS 7 de mayo de 2002 - LL 4875 - , SAP Barcelona, Sec. 12ª, 11 de noviembre de 2002, -LL 1381340 ). Es decir, el demandado no pide la declaración de nulidad del interés retributivo (que no se puede declarar de oficio), lo que relativiza la reclamación sobre abuso del moratorio.

Un interés moratorio del 29% anual se ha considerado, en épocas no muy pretéritas, adecuado para la indemnización (STS 29 de septiembre de 1992 -RA 7330- y SSAP Barcelona -Sec. 16ª- 19 de diciembre de 2002 -LL 1389028-, Sec. 4ª- de 27 de diciembre de 2002 -AC 165775- y -Sec. 12ª- de 21 marzo 2002- AC 152009 ), porque puede pretende compensar un mayor daño que pudiera producir el impago. Sólo en algún caso, se ha juzgado "a todas luces abusivo y muy por encima del normal del dinero" con declaración de su nulidad - SAP Asturias -Sec. 5ª- 30 noviembre 2002 -RA 35513 ).

La abusividad no está exenta de carga probatoria (SAP Barcelona, Sección 17ª, Auto de 31 Oct. 2002 - LL 1340464- y Barcelona, Sec. 17ª, Sentencia de 18 Oct. 2002- LL 1381531- y SSAP Cáceres, Sec. 1ª, 4 de septiembre de 2002 - LL 1259315-, Las Palmas, Sec. 4ª, 7 de mayo de 2002 -LL 1208386-, Alicante, Sec. 6ª, 6 de febrero de 2002 -LL 1086680 ).

Hay que concluir que la recurrente no acredita que, en estas concretas circunstancias, la reclamación del 25% sea abusiva. No estamos tampoco ante intereses moratorios usurarios del tipo declarado en la jurisprudencia (SSTS 12 julio 2001 -RA 5164 -, que lo recoge de un interés del 5% mensual, y 7 de mayo de 2002- RA 4045- que lo acepta para un interés de demora del 30% anual, y SAP Lleida 14 de enero de 2002- ED 6015 -, referido a un interés del 34% nominal y moratorio).

5. LAS COSTAS

Las costas del recurso deben imponerse al recurrente, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Desestimamos el recurso de apelación.

2. Imponemos las costas del recurso al recurrente.

Una vez se haya notificado esta sentencia, se devolverán los autos al Juzgado de Instancia con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.