Sentencia Civil Nº 467/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 1028/2008 de 14 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN ONCE

ROLLO Nº 1028/2008

JUICIO ORDINARIO Nº 378/2004

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE SABADELL

S E N T E N C I A Nº 467

Ilmos. Sres.

D./Dª. FRANCISCO HERRANDO MILLAN

D./Dª. RAMON FONCILLAS SOPENA

D./Dª. MARIA DEL MAR ALONSO MARTINEZ

En la ciudad de Barcelona, a 14 de octubre de 2009.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Once de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 378/2004, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Sabadell, a instancia de BEBE DUE ESPAÑA, S.A., contra L'INGLESINA BABY SPA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de junio de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la mercantil BEBE DUE ESPAÑA, S.A. contra la mercantil L'INGLESINA BABY SPA, debo declarar la existencia entre ambas partes durante el periodo 1995-2003 de un contrato verbal de distribución en exclusiva de duración indeterminada que fue resuelto unilateralmente por la citada demandada y en conseciencia debo condenar a la misma al pago de la cantidad de 227.194,5 euros en concepto de incemnización por daños y perjuicios, mas los intereses a que se refiere el artículo 576 de la LEC y sin hacer especial pronunciamiento con relación a las costas causadas en el procedimiento."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 23 de septiembre de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. MARIA DEL MAR ALONSO MARTINEZ.

Fundamentos

Primero.- Contra la sentencia de instancia se alza en apelación la actora BEBE DUE ESPAÑA S.A., interesando su revocación, en cuanto a la indemnización por clientela y al stock de productos, manteniéndose el resto de pronunciamientos no recurridos , con condena en costas a la adversa .

La representación de la demandada , L'INGLESINA BABY S. P.A., presentó también recurso de apelación siendo la finalidad del mismo la revocación de la sentencia , con absolución de la misma , condenando en costas a la actora.

Tanto actora como demandada presentaron sendos escritos de oposición a los recursos de apelación sostenidos de contrario, solicitando respectiva imposición de las costas.

Segundo.- Por los propios motivos esgrimidos en el recurso de apelación sostenido por la demandada ,se hace preciso analizar previamente su alegación relativa a la litispendencia.

Refiere la apelante la existencia del presente procedimiento y del sustanciado en Italia a su instancia , correspondiendo acordar la acumulación de ambos procesos ,en Italia, por ser el primer Tribunal que conoció del asunto y haberse declarado competente para su conocimiento, alegando además en sustento de su pretensión el Reglamento CE 44/2001, sección 9ª .

Según resulta de la contestación a la demanda, la demandada interpuso a su vez demanda ante los Tribunales Italianos reclamando el pago de mercancías entregadas a BEBE DUE , y según sostiene no abonadas, ascendente a 192.184,04 euros. Consta en autos al folio 994 Sentencia del Tribunal de Vicenza , en la que se desestima la excepción sobre defecto de jurisdicción del Juez Italiano .

Pues bien partiendo del contenido de las presentes actuaciones no puede valorarse la existencia de la pretendida litispendencia. Y en aras de argumentar tal consideración debe aludirse a que según resulta de STS de 18 de junio de 2007 la litispendencia es una figura procesal cuya interpretación teleológica coincide plenamente con la de la cosa juzgada, que sirve de anticipo de aquélla, y que, con carácter preventivo o cautelar, busca evitar posibles sentencias contradictorias. Es por ello que en dicha resolución se dispone que "... con carácter general, al igual que para apreciar aquella, también se exige para estimar la excepción dilatoria de litispendencia que concurra una triple identidad: objetiva, subjetiva y causal, entre el pleito o pleitos precedentes y aquel en que se haga valer la excepción. En este sentido, ha dicho esta Sala que "es una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada o de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime a no quedar sometido a un doble litigio, y en tal sentido jurisprudencia reiterada exige que, sin variación alguna la identidad de ambos procesos, se produzca en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir", ..." Ahora bien, sigue expresando dicha resolución que " En efecto, como recoge la reciente Sentencia de 1 de marzo de 2007 ( RJ 2007 1624 ) , la doctrina jurisprudencial bajo el sistema de la LECiv de 1881 admite la aplicación de la litispendencia, aunque no concurra la triple identidad propia de la cosa juzgada ( Ss. 25 de julio de 2003 [ RJ 2003 5468] , 31 de mayo de 2005 [ RJ 2005 5031] , 22 de marzo de 2006 [ RJ 2006 2315] ), de la que la excepción de litispendencia es una institución preventiva o cautelar. Se trata del supuesto denominado de litispendencia impropia o por conexión, que en realidad integra un supuesto de prejudicialidad civil. A ella se refieren entre otras las Sentencias de 17 de febrero ( RJ 2000 1164) y 9 de marzo de 2000 ( RJ 2000 1348) ; 12 de noviembre de 2001 ( RJ 2001 9480) ; 28 de febrero de 2002; 30 de noviembre de 2004; 20 de enero ( RJ 2005 1619) , 19 y 25 de abril, 31 de mayo, 1 de junio ( RJ 2005 6384) y 20 de diciembre de 2005 ( RJ 2005 10150) , y 22 de marzo de 2006 ( RJ 2006 2315 ) , resaltando que tiene lugar cuando un pleito interfiere o prejuzgue el resultado de otro, con la posibilidad de dos fallos contradictorios que no pueden concurrir en armonía decisoria al resultar interdependientes; litispendencia impropia que es incluso apreciable de oficio (Sentencias entre otras, 17 de febrero [ RJ 2000 1164] y 12 de junio de 2000 [ RJ 2000 5103] , 4 de marzo de 2002 [ RJ 2002 2658] , 22 de marzo de 2006 [ RJ 2006 2315 ] ). " y continúa refiriendo que "La estimación de la litispendencia en sentido impropio exige valorar, previamente, la existencia, al tiempo en que se alegó, de verdadera interconexión entre los pleitos, de interdependencia entre las cuestiones debatidas, y de riesgo de que ello condujera a fallos contradictorios, riesgo que, no basta con que existiera, sino que debe persistir aún, para lograrse a través del recurso un efecto útil. Además, esa interconexión no puede ser meramente instrumental, esto es, buscada de propósito por uno de los litigantes, pues la litispendencia no busca el beneficio particular sino la salvaguarda de la tutela judicial.".

Pues bien , partiendo de lo supuesto , en los presentes autos no se dan los presupuestos de identidad precisos para apreciar la estudiada excepción , pues las pretensiones ejercitadas en éstos resultan independientes de las sostenidas ante el Tribunal Italiano , observándose que en aquel se efectúa una reclamación de cantidad por los géneros recibidos por la aquí actora, y en los presentes la finalidad de la demanda es la declaración de que entre las partes existió un contrato de distribución en exclusiva e independiente desde el año 1995 a mayo de 2003, resuelto injustificada y unilateralmente por la demandada , a quien se solicita se condene a abonar al instante la suma de 755.564 euros y se acuerde la liquidación de las cuentas entre las partes estableciéndose los abonos y compensaciones económicas precisas. Es por ello que no se dará lugar al dictado de sentencias contradictorias ,no procediendo por tanto la apreciación de la excepción .

Abunda en lo expuesto el contenido del alegado, por la demandada, Reglamento CE 44/2001, que en la sección 9 ,art. 28 , que determina que se consideran conexas las demandas vinculadas entre sí por una relación tan estrecha que sería oportuno tramitarlas y juzgarlas al mismo tiempo a fin de evitar resoluciones que pudieran ser inconciliables si los asuntos fueren juzgados seguidamente, pues en el supuesto de autos no resultarán en términos del citado precepto, resoluciones inconciliables.

Tercero.- En segundo término la representación de la apelante, Inglesina Baby SPA, se opone a la calificación jurídica que la sentencia apelada concede a la relación comercial existente entre las partes , cual es la de contrato de distribución .

Sobre las notas que definen dicha relación debe significarse que según STS de 31 de octubre de 2001 , se encuadra en la categoría jurídica de los contratos de colaboración, en los que el concesionario o distribuidor actúa en su nombre y por cuenta propia ,de forma que el distribuidor no promueve actos u operaciones por cuenta ajena, sino que compra y revende y en el sobreprecio está la remuneración, contratando con los terceros en nombre y por cuenta propia, bajo su propio riesgo y en su propio nombre.

Asimismo en STS de 18 de mayo de 2009 se señala que "... Conviene recordar que el contrato de distribución es un contrato atípico, englobado dentro de los llamados de colaboración comercial, como ocurre con los de agencia y franquicia, en el que está presente la idea de la mutua cooperación de empresarios por un tiempo indefinido o determinado pero con vocación de estabilidad, para la difusión de un producto, marca o servicio en un ámbito geográfico convenido, de forma exclusiva o no, en beneficio del principal, quien, sin necesidad de afrontar los costes de una red de difusión, va a lograr este mismo fin gracias al distribuidor, el que, por su parte, actúa en su nombre y por cuenta propia al comprar en firme al empresario concedente y revender, asumiendo los riesgos de la comercialización (por todas, Sentencia de 20 de julio de 2007, con cita de las de 8 noviembre 1995 y 1 febrero y 31 octubre 2001 , que lo diferencian del de agencia en que tiene por objeto la promoción de actos u operaciones de comercio pero donde es básica la independencia del agente, como intermediario independiente que no asume ningún tipo de riesgos). Pero además, no puede obviar la entidad recurrente que también es un rasgo común a los contratos de colaboración, predicable singularmente del de distribución, con o sin exclusiva, y que los diferencia de una simple concatenación por tiempo indefinido de contratos de compraventa, la sujeción del colaborador respecto del empresario principal, al que corresponde impartir instrucciones y fijar las condiciones en que debe llevarse a cabo la distribución de los productos, y ello, como bien indica la Audiencia, aún cuando no medie entre ambos empresarios un pacto de exclusiva, traduciéndose usualmente dicha superior dirección y supervisión del fabricante, productor o concedente en el establecimiento de cupos de venta y compra, sin perjuicio de otras manifestaciones. Por tanto, para que pueda hablarse de contrato de distribución es necesario que el distribuidor se someta al poder de decisión, dirección y supervisión que corresponde al empresario para el que colabora, aún cuando el distribuidor actúe con terceros en su propio nombre y por cuenta propia. Y ello es así incluso en casos de distribución sin exclusiva, pues aunque la autonomía del empresario cooperador es mayor en la distribución autorizada o selectiva, ello no implica que no deba atender a las instrucciones o indicaciones de su principal. "

Atendiendo a lo expuesto , de conformidad con lo resuelto en la sentencia apelada , debe concluirse que la relación comercial existente entre las partes debe ser calificada como de contrato de distribución , hallándose presente en la misma las notas definitorias de aquella relación contractual . En efecto de lo actuado resulta que desde el año 1995 al 2003 la actora compraba material propio de la demandada, para difundirlo en el territorio Español y Portugués, procediendo a su venta, actuando el distribuidor por su cuenta y asumiendo el riesgo , hallándose sometido al poder de decisión y supervisión del concedente.

Ello queda demostrado en las actuaciones , de las que resulta sobradamente la existencia de una larga relación comercial entre ambas sociedades , que la actora era la única distribuidora en su territorio del producto de la demandada , que ésta mantenía un control o poder de supervisión sobre la actora , lo que en el marco de unas relaciones no documentadas por escrito ,no existiendo contrato documentado alguno , resulta obvio partiendo del contenido del doc. n 75 de los aportados a la demanda , en el que expresamente Inglesina remite a Bebe Due España S.A. las condiciones comerciales vigentes entre ambas compañías durante el año 2003, aludiendo al nº mínimo de ventas, contribución a la publicidad y demás condiciones , documento del que obviamente se infiere tanto la nota del control de la demandada sobre la actora ,como que dicho seguimiento o supervisión existían ya en el pasado ,pues las condiciones se concretan al año 2003 y no se alude en la misiva en que se remiten a un cambio en la política de relación entre las empresas a instaurar desde dicho año ,sino que por su propia redacción se da al documento un carácter de normalidad o continuidad compatible con la mera disposición de las condiciones para el nuevo año.

Tampoco puede obviarse por su especial trascendencia ,como se señala en la resolución de instancia , la participación que la demandada ostentaba en la publicidad que efectuaba la actora , puesta de manifiesto no sólo por su mención junto con la de la propia instante , en diversos catálogos aportados a autos, sino también por su contribución económica en gastos de publicidad y ferias del sector, como resulta de diversa documental aportada y detallada en la sentencia apelada y fue asumido por el Sr. Eduardo en el juicio , si bien bajo mención de que era una práctica comercial usual en su empresa, lo que no consta fehacientemente, nota, la expuesta, decisiva para distinguir la relación de autos de una relación entre empresas consistente en la existencia de compraventas prolongadas en el tiempo y que además deja entrever la potestad de control o seguimiento por parte de la demandada.

Niega también que la relación entre las partes fueran meramente de empresas que sostenían una relación comercial de compra-venta, el hecho de que la demandada incluso abonara comisiones a la actora , como resulta de diversa documental unida a autos, tales como doc. 54, 55 y 56 .

No obviarse tampoco la existencia de correspondencia aportada a las actuaciones entre las partes en las que la demandada reconoce la condición de distribuidor a la actora , documental que no se desvirtúa por la alegación de aquélla de que tales documentos obedecen a un modelo o standar de comunicación , pues tal hecho ni se ha probado ni desvirtuaría el alcance de su contenido .

En línea con lo expuesto se halla el testigo Sr. Hipolito , legal representante de Baby Nurse , quien refirió que hasta el año 1995 ellos había distribuido los productos de la demandada y expresó su convicción de que a partir de esa fecha el nuevo distribuidor pasó a ser la instante.

Finalmente abundando en lo anterior , resulta de autos que entre las partes había acuerdo sobre la prestación de garantías postventa , lo que se pone de manifiesto por virtud de los documentos aportados a la demanda ,nº 63 consistente en e-mail de la demandada a la actora en el que se solicita factura de diversos recambios , doc. nº 69 y 75 en el que se alude a los repuestos servidos en garantía.

En consecuencia por todo lo expuesto concluye ésta Sala que entre las partes existió un contrato de distribución verbal , de duración indeterminada y en exclusiva en cuanto a que la actora era únicamente quien distribuía los productos de la demandada en la zona determinada , sin que el hecho de que la instante no distribuyera únicamente productos de aquella desvirtué dicha categoría jurídica , por no ser nota definidora de la misma.

Cuarto.- Siguiendo con la línea argumentativa de la apelante Inglesina Baby SPA, en su recurso, debe analizarse la cuestión relativa a la ruptura de las relaciones comerciales, sosteniendo dicha entidad que no hubo una resolución intempestiva y de mala fe por su parte, del contrato de distribución , sino que fue la actora quien aprovechó el envío del fax de la demandada de 09/05/03 para finalizar la relación comercial y solicitar una indemnización indebida como protección a la deuda reconocida en procedimiento ventilado en Italia .

Pues bien tampoco puede compartirse tal consideración y por ende estimar dicho motivo de apelación , pues aún cuando el fax de 9 de mayo de 2003 no contiene términos claramente rupturistas o extintivos de la relación , no puede obviarse que según su texto, ante nuevo pedido realizado por la actora se comunica que se no hallaban en condiciones para poder aceptarlo y sin más explicaciones se agradece la confianza depositada a la empresa, trasmitiendo un cordial saludo , careciendo por tanto de expresión clarificadora de las fechas en la que pudiera hacerse frente a lo interesado o de explicación detallada de la imposibilidad, como sería lógico en una relación comercial de distribución tan extensa y cordial como la de autos, según misivas anteriores , confiriéndose además a aquella un tono distante que no compagina con el de anteriores correspondencias.

Ahora bien , no obstante lo expuesto , tal comunicación debe ser interpretada en relación con el resto de actos posteriores acontecidos , alcanzando especial importancia los e-mail de 16 de mayo siguiente, solo siete día después del fax aludido en el párrafo anterior, enviados entre el Sr. Carlos José y la actora , documentos de los que se infiere que Sr. Carlos José pasaba a desempeñar la actividad hasta entonces efectuada por la instante , que quedaba pendiente para ésta el tema de la resolución de su contrato ( lo que obviamente denota que no fue esta unilateralmente quien rompiera la relación con la demandada) y se preveía un calendario de comunicación de cara a los clientes. En línea con lo expuesto ha de resaltarse también ,que según resulta del doc. 79 y 80 de los aportados con la demanda , Carlos José paso a ser publicitado como distribuidor de la demandada , lo que también resulta del documento nº 82.

Estos hechos conducen a la conclusión de que fue la demandada quien rompió la relación contractual existente con la actora, y además de forma inopinada pues no podemos obviar que según resulta de autos , le remitió las condiciones imperantes en el año 2003, de forma que la actora lógicamente debía suponer que la relación se prolongaría durante esta anualidad al menos.

Quinto .- Se opone también la apelante demandada a las indemnizaciones fijadas en la sentencia apelada. En dicha resolución se otorgan a la demandante como indemnización por daños y perjuicios, 208.423 euros por lucro cesante y 18.771,5 euros como indemnización por inversiones en publicidad y ferias , lo que supone un total de 227.194,5 euros.

Por lo que respecta a los 208.423 euros otorgados por lucro cesante , refiriere la demandada apelante que la actora no tuvo ninguna pérdida , ni dejo de percibir beneficio alguno de forma inesperada a raiz de la finalización de las relaciones comerciales que aconteció por causa imputable a la demandante, no habiéndose probado daño o perjuicio alguno.

Pues bien, por lo que respecta a la participación en la ruptura , basta con expresar lo ya expuesto en el párrafo que precede y en cuanto a la inexistencia del daño o perjuicio alegado , se hace propio recordar que según informe pericial emitido por el Sr. Tarruella, presentado por la actora, el lucro cesante queda definido como la pérdida de beneficios que soportará ésta por la restitución unilateral del acuerdo de distribución , que debería cubrir además el periodo preciso para adaptar su posicionamiento comercial con el fin de compensar la perdida de la representación y que se valora en dos años , incluyendo la adaptación del equipo comercial , la negociación con nuevos proveedores , el lanzamiento de nuevas campañas publicitarias , estudio de nuevos mercados y consolidación de una nueva cartera de clientes .Valorando la contribución neta de los productos de la demandada durante el periodo 2000 a 31/05/2003 resulta una contribución media del periodo 1/01/2000 a 31/05/2003 que sería de 199.237 euros , que debidamente actualizados conforme al I.P.C. supondría la cantidad de 208.423 euros , por lo que la pérdida de beneficios de la instante sería equivalente a dos veces la contribución anual media de las ventas de productos de la actora y el lucro cesante se valora en 416.846 euros .

Por su parte el informe pericial aportado por la demandada y emitido por el Sr. Jesus Miguel para obtener la contribución media, según refiere , deduce los gastos de publicidad y los devengados por la presencia en ferias a las que se ha acudido, refiriendo el mismo en el juicio su consideración de que los gastos en publicidad constituyen gastos del propio ejercicio , no pudiéndose activar, en interpretación que no se comparte pues los mismos son gastos reales y precisos para la empresa. Además considera que el tiempo de reacción debe cifrarse entre seis meses y un año como máximo para poner en funcionamiento una nueva linea de productos sustitutiva, valorando que la actora fabrica su propia marca y comercializa el mismo tipo de producto de otras marcas , por lo que toma como periodo de reacción para sustituir los productos de la demandada doce meses, habiendo referido en el juicio que para operar la recuperación por la pérdida de un producto debe considerarse sólo el plazo de un año porque no hallamos ante productos comerciales similares y no de fabricación .

Considerando tales premisas no puede negarse la existencia del lucro cesante de la actora,que deberá cifrarse en 208.423 euros, lo que determina la desestimación del motivo de apelación alegado, partiendo del periodo de un año, atendiendo a las consideraciones emitidas por el Perito Don. Jesus Miguel , a que la propia actora comercializa sus propios productos, como ya lo hacía en el pasado, y a las propias consideraciones expuestas al respecto en la resolución de instancia.

Asimismo resulta procedente la suma fijada por inversiones en publicidad y ferias, cifrada en 18.771,5 euros, siendo indudable la existencia de dichas inversiones que quedaron sin amortizar ante la rescisión contractual operada , que el informe del Sr. Carlos fija en un total de 276.055 euros a 13/05/2003, representando la ventas de artículos de la demandada el 13,6% de las ventas totales de la instante en el año 2002, por lo que los gastos de publicidad y ferias para la demandada se fijan en 37.543 euros y que como se señala en la resolución de instancia tales gastos a computar en el ejercicio correspondiente ,habrán sido deducidos fiscalmente.

En definitiva , por todo lo expuesto el recurso de la demandada debe ser desestimado .

Sexto.- Por su parte recurre en apelación la actora, constituyendo el objeto de la apelación , la indemnización por clientela y las pretensiones relativas al stock de productos.

Respecto de la indemnización por clientela procede considerar que según STS de 13 de mayo de 2009 "... Así las cosas, es preciso señalar, en primer lugar, que, como ya se ha reiterado por esta Sala en numerosas ocasiones, entre otras, en la Sentencia del Pleno de 15 de enero de 2008 y en la de 21 de enero de 2009 , en los casos de extinción de un contrato de concesión o distribución, la compensación por clientela y la aplicación analógica de la idea inspiradora del artículo 28 de la Ley de Contrato de Agencia no pueden obedecer a criterios miméticos o de automatismo, debiendo hacerse notar que en la sentencia impugnada no se niega la posibilidad de aplicación analógica de los preceptos de la Ley del Contrato de Agencia. En segundo lugar, y siendo así que la resolución contractual obedece al previo incumplimiento de las entidades distribuidoras, recurrentes en casación, cuestión esta que no ha sido combatida eficazmente por las recurrentes y que, por tanto, debe permanecer incólume en esta sede, en modo alguno procede la indemnización por clientela, pues, como se declaró en la Sentencia de esta Sala de 26 de junio de 2008, citada por la posterior de 3 de diciembre de 2008 , ya en las Sentencias de 15 de febrero y 16 de mayo de 2001 se niega que proceda toda indemnización por clientela al concesionario cuando las relaciones con el concedente de la exclusiva han sido incumplidas por el primero « afirmándose en la Sentencia de 16 de diciembre de 2005 que la doctrina jurisprudencial niega la indemnización por clientela, con aplicación analógica al contrato de distribución del art. 30 a) LCA, en los casos de incumplimiento contractual del agente o del distribuidor (Sentencias de 15 febrero y 16 mayo de 2.001 y 20 mayo de 2.004 ), sin que quepa hacer distinciones donde de la ley no las hace ("ubi lex non distinguit nec distinguere debemus": Sentencias de 27 febrero de 1.909, 16 de marzo de 1.951, 12 de abril de 1.988, 2 de abril de 1.990, 22 de febrero de 1.993 ), doctrina que ratifican las Sentencias de 31 de mayo de 2006 y 22 de junio de 2007 ».

Asimismo la STS de 30 de junio de 2009 deja sentado en cuanto al sometimiento del contrato de autos al régimen de la Ley 12/92 reguladora del contrato de agencia, a partir del 1 de enero de 1994 , conforme a su disposición transitoria , por lo que serían de aplicación sus arts. 12,13,15,23,28 y 29 , por afinidad de naturalezas contractuales , que "Semejante planteamiento, además de engañoso por buscar materialmente una aplicación integral de la Ley del Contrato de Agencia a un contrato diferente so pretexto de una invocación puramente formal de los "principios inspiradores" de dicha ley, resulta manifiestamente contrario a la jurisprudencia de esta Sala, muy fragmentaria e incompletamente citada en este apartado del recurso, pues lo que siempre ha declarado dicha jurisprudencia es que no cabe aplicar automática y miméticamente las normas del contrato de agencia a un contrato de concesión, y tal doctrina quedó definitivamente fijada por la sentencia del pleno de los magistrados de esta Sala de 15 de enero de 2008 (rec. 4344/00), poco después de la cual declaró la de 9 de julio del mismo año (rec. 2343/01) que no cabía aplicar imperativamente la Ley del Contrato de Agencia a un contrato de distribución. " y continúa expresando tal resolución que "... la compensación por clientela, sí admitida por la jurisprudencia para los contratos de distribución por aplicación analógica de la idea inspiradora del art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia , exige en cualquier caso que el distribuidor pruebe los requisitos de tal compensación, es decir, su aportación de nuevos clientes al fabricante o el sensible incremento de las operaciones con la clientela preexistente,..." .

De tal jurisprudencia se infiere la posibilidad de aplicar al supuesto de autos , el art. 27 de la L.C.A . siempre que resulten acreditados los requisitos que precisa tal indemnización, refiriendo tal precepto en su punto 1 que cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran. En su punto 3 se delimita el alcance de tal indemnización , expresando que no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el período de duración del contrato, si éste fuese inferior.

Pues bien , tal motivo de apelación debe ser desestimado , pues compartiendo el criterio de la resolución de instancia, pese a las alegaciones del apelante, no existe prueba fehaciente alguna que acredite que la demandada continuó beneficiándose de la clientela por el captada ,no contándose con prueba al respecto , limitándose a dar por supuesto que su actuación habrá reportado a la demandada un prestigio en el mercado , habiendo aumentado su clientela.

Septimo.- Por último la actora alega en su recurso ,en cuanto al stock de productos que obran en sus dependencias adquiridos a la demandada , que su interés radica en la correcta liquidación de cuentas entre ambas partes tras la ruptura de su relación fabricante-distribuidor , hallándose con existencias de difícil realización , por lo que en el suplico de su demanda solicitó "se acordara la liquidación de cuentas entre las partes , estableciéndose en su caso los abonos y compensaciones económicas procedentes" de forma que en cuanto al stock tal liquidación de cuentas supone la recompra de parte del mismo por el fabricante , atender a las garantías asumidas por la instante desde el momento de extinción del contrato y realizar el correspondiente abono de aquellos productos que han tenido que ser sustituidos por defectos de fabricación previa la correspondiente reclamación por parte del cliente.

En la demanda interesaba la actora en el hecho séptimo la liquidación de las relaciones comerciales entre las partes , aludiendo como partidas a incluir en dicha liquidación a , .- la existencia de stock de productos de Inglesina que deberá recomprar, en tanto que no realizado, .- al servicio post-venta del producto y atención de reclamaciones de reparación y sustitución efectuadas en garantía , debiéndose liquidar las garantías atendidas por el actor antes de la resolución contractual y las atendidas al menos hasta mayo de 2005, debiendo también obtener los repuestos y piezas de recambio necesarios para dotar al servicio de contenido, y .- por último a la retirada de los productos defectuosos de la actora, devueltos por clientes.

Valorando la reclamación objeto del recurso y la sostenida en la demanda, no se observa la existencia de pretensión extemporánea por parte de la actora, conforme considera la demandada en su escrito de oposición al recurso de apelación, de forma que procederá analizar tal motivo de apelación.

Pues bien, sopesando el resultado de las presentes actuaciones, este motivo merece la misma suerte denegatoria que el resto, pues considerando los términos en los que viene planteado, en cuanto a los stocks, no consta prueba alguna sobre su alcance exacto, ni ejercicio al que corresponden ,ni imposibilidad o impedimento de proceder a su venta, no pudiéndose obviarse que estamos ante mercancía que sigue comercializándose en la actualidad.

Igualmente , en cuanto a las garantías por el servicio postventa , no procede tampoco la liquidación que se postula no constando ni que las mismas hallan sido facilitadas, que ni el Sr. Carlos José o la propia demandada las hubieran negado , en caso de haber sido apercibidos al respecto .

Finalmente tampoco consta la existencia de productos defectuosos devueltos por los clientes ni la negativa a su recepción por parte de Inglesina.

En consecuencia no habiendo probado la apelante aquello que le incumbía conforme al art. 217 de la L.E.C . , como se ha expuesto , no procede acoger el presente motivo de apelación , resultando de todo lo expuesto la procedencia de desestimar su recurso.

Octavo.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la L.E.C ., las costas causadas en esta alzada por los recursos de apelación, deben imponerse respectivamente a los apelantes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación ,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Bebe Due España S.A. y por la representación de L'Inglesina Baby S.P.A.,contra la sentencia dictada en fecha 19 de junio de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Sabadell , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la misma imponiendo las costas de ésta alzada procedimental,ocasionadas por los recursos de apelación, respectivamente a los apelantes.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a 28 de octubre de 2009 y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.