Sentencia Civil Nº 467/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1048/2009 de 23 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA.SECCION SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE VELEZ-MALAGA

JUICIO DE DIVORCIO Nº 763/08

ROLLO DE APELACION CIVIL Nº 1048/09

SENTENCIA Nº 467/10

Iltmos. Sres.

Presidente D.ANTONIO ALCALA NAVARRO

Magistradas:

Dª. INMACULADA SUAREZ BARCENA FLORENCIO

Dª. SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ

En la ciudad de Málaga a veintitrés de Septiembre de dos mil diez

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Divorcio nº 763/08 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vélez-Málaga seguidos a instancia de Doña María Dolores representada en el recurso por el Procurador Don Jesús Raúl Pérez Segura y defendida por el Letrado Don Juan Mª Vela Téllez, contra Don Jose Ángel representado en el recurso por la Procuradora Doña Rosa Mª Mateo Crossa y defendido por la Letrada Doña Elvira Norte Jiménez, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 1 de Vélez-Málaga dictó sentencia de fecha 13 Abril de 2009 en el juicio de Divorcio nº 763/08 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- Que estimando parcialmente la demanda presentada por María Dolores , debo declarar y declaro:

1º- La disolución por divorcio el matrimonio celebrado el día diecinueve de diciembre de 1993 entre don Jose Ángel y doña María Dolores .

2º- La disolución del régimen económico matrimonial.

3º- La guardia y custodia de los hijos menores José Antonio y Eva corresponde a su madre doña María Dolores , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

4º- Que se atribuye a los hijos menores- José Antonio y Eva- y a su madre doña María Dolores el uso de la vivienda familiar.

5º- Que Jose Ángel ejercerá el régimen de visitas y comunicación de las siguiente forma:

- El padre podrá visitar a sus hijos los días que quiera siempre que no interfiera su horario escolar, las actividades extraescolares y los deberes.

- El padre estará con sus hijos los fines de semana alternos desde las 20.00 h del viernes hasta el domingo a las 20.00 horas, debiendo el progenitor no custodio recoger y restituir a los menores del domicilio materno.

Corresponde al progenitor no custodio la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Blanca, Semana Santa y verano. Las vacaciones de Navidad se dividen en dos periodos: uno que va desde el 23 de diciembre a las 16.00 h hasta las 16.00 h del 31 de diciembre, y el segundo desde 16 horas de dicho día hasta las 16.00 h del día 7 de enero; las vacaciones de semana blanca se fijan dos periodos desde las 10.00 h del Lunes hasta las 14.00 del jueves, y el segundo desde esa hora hasta las 20.00 h del domingo; las vacaciones de Semana Santa se dividen igualmente en dos periodos, desde las 16.00 h del viernes de Dolores hasta las 14.00 horas del miércoles Santo, y el otro que comprende desde las 14.00 h de este día hasta la 16.00 del domingo de resurrección; las vacaciones de verano se dividen en dos periodos: desde las vacaciones escolares hasta el 31 de julio, y el segundo periodo desde el 1 de agosto hasta el comienzo del periodo escolar.

De estos periodos corresponde al progenitor no custodio el primero de todos ellos los años pares y el segundo los impares.

6º- Que don Jose Ángel satisfará a María Dolores en concepto de alimentos para los hijos menores la cantidad de 193 euros. Dicha cantidad se incrementará anualmente con el índice de precios al consumo, ingresándose en la cuenta que determine María Dolores en los cinco primeros días de cada mes. En cuanto a los gastos extraordinarios que generen los hijos serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores, en la forma indicada en el fundamento de derecho quinto.

7º- Que los cónyuges deberán abonar cada uno el cincuenta por ciento del préstamo hipotecario de la vivienda familiar, así como el mismo porcentaje de los impuestos que gravan la propiedad de la misma. Doña María Dolores deberá abonar el préstamo del vehículo que se encuentra su nombre.

8º- Que cada parte satisfará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se tuvo por preparada la apelación en virtud de escrito presentado por la Procuradora Dª Mª Elvira Téllez Gámez en nombre y representación de D. Jose Ángel , que interpuso el recurso en plazo y forma, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal, que interesó la confirmación de la sentencia, y a la otra parte litigante, presentado escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse admitido la prueba propuesta ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la anterior instancia fija en 386 euros mensuales la pensión alimenticia a cargo del progenitor no custodio y a favor de los dos hijos habidos en el matrimonio (de 14 y 12 años en el momento de interposición de la demanda), cuantificación que fundamenta en que el obligado al pago tiene unos ingresos de 1.188 euros mensuales, siendo este pronunciamiento objeto de impugnación por el recurrente alegando error en la valoración de la prueba a la hora de fijar en dicha cantidad los ingresos del obligado e infracción de los artículos 91, 92 y 142 y siguientes del Código Civil al no ser proporcional la cantidad fijada con los ingresos del recurrente y sus cargas económicas. Este motivo recurrente procede ser rechazado porque de un nuevo examen de las actuaciones, de la información que aporta la Agencia Tributaria (f. 65) resulta acreditado que los ingresos de D. Jose Ángel ascienden a la cantidad de 1.188 euros mensuales, una vez deducidos las retenciones, además de constar en el catastro ser propietario del 50% de dos parcelas rústicas, sin que pueda tenerse en cuenta a estos efectos el periodo que haya podido estar de baja por enfermedad por una herida en la mano al tratarse de una circunstancia meramente transitoria, resultando así mismo erróneo que el recurrente cite como infringidos los artículos 142 y 146 del Código Civil porque la Sala Primera del Tribunal Supremo señala en la sentencia de 1 de marzo de 2001 , "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales -artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil -, y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes -artículos 142 y siguientes del Código Civil -, que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil. El caso de litis se encuentra en el primero de estos supuestos legales, siendo de aplicación el citado artículo 110 : "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos", recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil, disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad (artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad", correspondiendo la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio - T.S. 1ª SS. de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 -.

SEGUNDO.- Se interesa por el recurrente que, dadas sus cargas económicas, sea la demandante la que pague en su totalidad la hipoteca que grava la vivienda cuyo uso y disfrute se le ha adjudicado, pretensión que también resulta improsperable ya que el crédito hipotecario es una carga que grava la vivienda propiedad de la sociedad de gananciales y, en consecuencia, como su pago va en beneficio de ambos esposos sobre éstos recae la obligación de su pago por mitad, debiéndose dilucidarse las cuestiones sobre el patrimonio y deudas de la sociedad de gananciales en el oportuno procedimiento tendente a su liquidación que, como es sabido, puede iniciarse en cualquier momento por cualquiera de los cónyuges pero sin que pueda pretenderse que en este procedimiento de divorcio se hagan pronunciamientos propios de aquel. Por otra parte, en la sentencia de instancia se ha resuelto atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar a los hijos del matrimonio, y la única razón de que dichos derechos van a ser ejercitados también por la demandante es porque ésta ostenta la guarda y custodia de los menores, de ahí que no resulta prosperable la pretensión recurrente de que se imponga a la demandante la prohibición expresa de arrendar parte de la vivienda, toda vez que ese pronunciamiento no es propio de una sentencia de divorcio, no obstante, ha de advertirse que ese posible acto de disposición de parte de la vivienda cuyo uso ha sido adjudicado a los hijos sí pudiera suponer una cambio de circunstancias suficiente para instar la modificación de dicha medida en el procedimiento correspondiente.

TERCERO. - De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

:Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Mª Elvira Téllez Gámez en nombre y representación de D. Jose Ángel contra la sentencia dictada el trece de Abril de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vélez-Málaga en los autos de divorcio nº 763/08, la confirmamos en todos sus pronunciamientos, con imposición de las costas causadas en esta instancia al apelante.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-