Sentencia Civil Nº 467/2011, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 546/2010 de 19 de Octubre de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000467/2011

Ilma. Sra. Presidente

Dª. Maria Jose Arroyo Garcia

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Marcial Helguera Martinez

D. Joaquin Tafur Lopez de Lemus

En Santander, a 19 de octubre de 2011.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Procedimiento Ordinario, 622/09 Rollo de Sala nº 0000546/2010, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 de Santander.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante COTEXSANT SL, representada por el Procurador Sra. FELICIDAD MIER LISASO, y defendida por el Letrado Sra. ANA ISABEL RODRIGUEZ GALGUERA; y parte apelada EXGAR IMPERMEABILIZACIONES Y REFORMAS DE EDIFICIOS SL, representada por el Procurador Sr. FEDERICO ARGUIÑARENA MARTÍNEZ, y asistida del Letrado Sr. IGNACIO URGOITI MARTIN.

Es ponente de esta resolución la Iltma. Sra. Magistrada Dña. Maria Jose Arroyo Garcia.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 31 de marzo de 2.010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimar la demanda presentada por procurador D. Federico Arguiñarena Martínez en nombre y representación de Exgar Impermeabilizaciones y Reformas de Edificios S.L. y condenar a l entidad Cotxzsant S.O. al pago de la cantidad de diez mil setecientos cincuenta euros con ochenta y ocho céntimos de euro (10.750,88€), a los intereses en los términos expuestos en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución y al pago de las costas"..

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación legal de la entidad Cotexsant S.A. se interpone recurso de Apelación contra la sentencia de instancia, alegando como motivo del recurso el error del juzgador en la valoración de la prueba.

La parte actora ejercita acción de reclamación de cantidad, reclama el precio impagado de los trabajos ejecutados para la demandada; la demandada, ahora recurrente, reconoce el contrato de arrendamiento de obra, el precio de los trabajos ejecutados y el impago de parte de dicho precio y opone como excepción al pago, el cumplimiento defectuoso del contrato, es decir, exceptio non rite adimpleti contractus. El demandado entiende que los defectos que deben subsanarse superan en su valoración a la parte del precio pendiente de pago. No solicita la resolución del contrato sino la compensación entre el precio pendiente de pago y el precio de la reparación de los defectos.

SEGUNDO.- Centrados los términos del debate.

Es reiterada la doctrina de la Sala 1º del Tribunal Supremo, entre otras sentencias de 14 julio 2003 , 16 diciembre 2006 y la más reciente 22 julio 2008 que declara, que el incumplimiento parcial exige valorar pormenorizadamente su entidad y repercusión en la economía del contrato, ya que el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sean de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, por lo que es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación con lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1124 del Código civil y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción del precio. La excpetio non rite adimpleti contractus habilita a exigir la reparación de lo deficientemente realizado o a realizar lo que falte o a verse indemnizado en una prestación equivalente si no es posible su realización exacta.

TERCERO.- En el caso de autos se ha acreditado por la prueba pericial de la parte demandada, cuyo perito ha declarado en el acto del juicio, que la entidad actora en la ejecución de los trabajos encomendados, incumplió la lex artíx, exigible a todo profesional.

Los trabajos encomendados eran la retirada de baldosa existente, traslado de escombros, Recogida de faldas con mortero, capa de impermeabilización; colocación de baldosas, suministro de baldosas, colocación de tubos de desescombro y de andamios.

Para la colocación de las baldosas y para la unión de las baldosas con el rodapié, la actora empleo un líquido para el rejunteo; al ejecutar dicho trabajo de rejunteo de las baldosas y de unión de las baldosas al rodapié produjo salpicaduras en los zócalos a la altura de un metro, así se ve en las fotografías incorporadas al informe pericial; dichas salpicaduras se trataron de limpiar y produjeron unas manchas. Es evidente que no estamos hablando de daños y perjuicios causados por la actora a la demanda, sino de un cumplimiento defectuoso del contrato por parte de la actora, al ejecutar el rejunteo causa salpicaduras en los zócalos.

Por la pericial se acredita que la reparación de dichas salpicaduras tiene un precio superior al precio pendiente de pago. Por ello procede desestimar la demanda.

CUARTO.- Conforme al art. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil procede imponer las costas procesales de la 1ª instancia a la parte actora; no procede hacer imposición de las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Estimando el recurso de Apelación interpuesto por la representación legal de la entidad Cotexsant S.A. contra la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 3 de Santander en juicio ordinario nº 622/09 y con revocación de la misma debemos desestimar y desestimamos la demanda interpuesta por la representación legal de Exgar impermeabilizaciones y Reformas de Edificios S.L. contra la hoy apelante, absolviendo a la misma de las pretensiones de la demanda. Con imposición de las costas procesales de la 1ª instancia a la actora y sin hacer imposición de las de esta alzada.

No cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.