Sentencia Civil Nº 467/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 526/2011 de 07 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

CORUÑA 3

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 526/11

FECHA DE REPARTO: 20/9/11

S E N T E N C I A

Nº 467/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA CIVIL-MERCANTIL

Ilmos. Sres. Magistrados

D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

D. CARLOS FUENTES CANDELAS

D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En A Coruña, a siete de noviembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 0000420 /2010, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000526 /2011, en los que aparece como parte demandante apelante, Aquilino , representado en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. BELÉN CASAL BARBEITO, asistido por el Letrado D. JOSE LUIS FERNANDEZ FERNÁNDEZ, y como parte demandada apelada, Isidora , representada en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. LOUSA GAYOSO, asistido por el Letrado Dª. TERESA BLANCO NIETO, y siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL; versando los autos sobre DIVORCIO CONTENCIOSO, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE A CORUÑA, de fecha 21.12.10 . Su parte dispositiva literalmente dice: "Que estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador Doña Belen Casal en nombre y representación de Don Aquilino , contra Doña Isidora representada por el Procurador Don Gonzalo Lousa, acordando una ampliación del régimen de visitas, en dos días intersemanales, martes y jueves, recogiendo al menor a la salida del colegio, durmiendo en el domicilio paterno, y devolviendo al menor al colegio por la mañana.

No hay expresa imposición de costas."

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por Aquilino , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima en parte la demanda de modificación de medidas instada por Don Aquilino , relativas al régimen de comunicaciones y visitas establecido en beneficio del padre no custodio con el hijo menor de edad, que fueron acordadas en resolución judicial firme, ampliando en la sentencia apelada a todos los martes y jueves con pernocta, contra dicha resolución interpuso recurso de apelación el demandante suplicando que se estimase su pretensión de establecimiento de la guarda y custodia compartida del hijo por trimestres o meses, y la rebaja de la cuantía de la pensión de alimentos fijada en previa sentencia firme de divorcio.

SEGUNDO.- Debemos de partir para la debida resolución del recurso de apelación, que se pretende la modificación de medidas fijadas en sentencia firme de divorcio, seguido el procedimiento de mutuo acuerdo de las partes dictada en fecha 9 de junio de 2006, que aprueba los acuerdos adoptados libremente entre las partes, en el que se atribuyó la guardia y custodia del hijo (Miguel, nacido 16-3-2000) a la madre, fijando una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor del hijo de 400 euros mensuales, y estableciendo un régimen de visitas de fines de semana alternos con pernocta a favor del progenitor no custodio desde las 20 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, así como los periodos de vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano.

Como con reiteración ya hemos dicho, entre otras muchas sentencias, las de 11 de febrero de 2010 , 19 de enero de 2009 , 8 de octubre , 18 de septiembre , 5 de marzo y 23 de enero de 2008 , 19 de diciembre , 5 de noviembre , 30 de mayo y 28 de febrero de 2007 , 14 de septiembre y 23 de octubre de 2006 , 12 y 19 de julio , 5 y 19 de octubre de 2005 , 22 de septiembre de 2004 , 30 de abril , 19 de febrero de 2003 , 9 de marzo , 25 de abril , 30 de mayo , 20 y 26 de junio de 2001 , 29 de junio y 2 de diciembre de 1999 , 17 de septiembre de 1998 y 24 de abril de 1997 , los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos (arts 92 y ss del CC ), si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho de "una alteración sustancial de circunstancias", so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica. Alteración de circunstancias que, por otra parte, para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas.

Es, por ello, que una pretensión de tal clase se encuentra condicionada a la demostración, por quien demanda, de que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación contemplada en la sentencia de divorcio o separación, y esta doctrina es la seguida, entre otras muchas, por las sentencias de 14 de diciembre de 1998 de la AP de Vizcaya ; 9 de marzo de 1998 de la AP de Ciudad Real ; 23 de noviembre de 1998 de la AP de Zaragoza; AP Alicante de 17 de septiembre de 1998 ; AP Madrid 2 de octubre de 1998 ; AP Albacete de 20 junio 1998 ; AP Asturias de 14 de octubre de 1998 , AP Valencia de 24 de abril de 1998 entre otras muchas, amen de las ya citadas de esta Audiencia Provincial de A Coruña.

En definitiva, en estos supuestos, de alteración sustancial de circunstancias, no existiría violación del efecto negativo de la cosa juzgada material, dado que a tenor del art. 222.2 de la LEC , no concurre la identidad fáctica exigible, habida cuenta que "se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquellos se formularen", por lo que la pretensión de revisión exige que concurran nuevos hechos, distintos a los contemplados en el momento de dictarse la sentencia, cuyos efectos se pretenden revisar.

TERCERO.- Por consiguiente, la posibilidad de que prospere el motivo principal del recurso de apelación exige que la parte demandante demuestre, que se ha producido una alteración sustancial para que prospere su pretensión. En el caso se estima en parte la demanda, ampliando los días de estancia del niño con el padre, a todos los martes y jueves con pernocta, en atención a que su jornada laboral le permite estar más tiempo en su compañía y con ello dedicarle mayor atención y ayuda en sus estudios, donde el niño presenta dificultades. Y en el recurso se interesa ahora ya no el cambio de la guardia y custodia sino el establecimiento de un régimen de guardia y custodia compartida por trimestres o por meses.

Como ya dijimos en numerosas ocasiones, como en nuestra reciente sentencia de fecha 3 de febrero de 2011 , entre otras, "Existe en la adopción de la medida concerniente a la guarda y custodia de los hijos, con independencia de que la patria potestad sea compartida, una gran libertad de elección para el Juez de decidir que progenitor ha de quedar al cuidado de los mismos. La finalidad es tomarla en beneficio del menor buscando su conveniencia por encima de cualquier otra circunstancia, como interés superior que necesariamente ha de ser objeto de protección, preferente y singular. Este ha de ser el criterio determinante para todas las medidas que les afecten, teniendo en cuenta los elementos que concurren en cada uno de los progenitores.

Dicho principio se recoge en los Tratados Internacionales, en concreto en la Convención de Derechos del Niño, de la Organización de Naciones Unidas, de 20-11-89, ratificada por España el día 30-11-90; y en nuestra legislación, así lo establece como principio rector de la política social la Constitución en su artículo 39-2, y la Ley Orgánica 1/1996 , que en su artículo 2 dispone que: "En la aplicación de la presente Ley primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir", principio que se ha recogido ampliamente en la doctrina jurisprudencial, así la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de abril de 1987 , dice: "es obligado dejar establecido, como principio rector de esta clase de procesos, la necesidad de que prioritariamente prevalezcan los intereses del menor como más dignos de protección, evitando que las distintas y enfrentadas argumentaciones jurídicas puedan postergar, oscurecer o perjudicar las puras situaciones humanas y afectivas que deben informar las relaciones paterno-filiales; de ahí que se tengan que examinar minuciosamente las circunstancias específicas de cada caso concreto para poder llegar a una solución estable, justa y equitativa, especialmente para el menor, cuyos intereses deben primar frente a los demás que puedan entrar en juego, procurando la concordancia e interpretación de las normas jurídicas en la línea de favorecer al menor; principio consagrado en el artículo 39 de la Constitución Española y en la filosofía de las últimas reformas del Código Civil ".

Teniendo en cuenta este principio, por lo que se refiere a la atribución de la custodia de los hijos menores de edad, es objeto de regulación en el artículo 159 del Código Civil , que en su anterior redacción atribuía siempre la custodia a la madre, en el supuesto de menores de siete años, salvo que hubiese motivos especiales que aconsejasen otorgarla al padre, dicha regulación fue reformada por la Ley 11/90 de 15 de octubre , por aplicación del Derecho a la igualdad reconocido en nuestra Constitución, y evitar cualquier discriminación por razón de sexo, que establece: "Si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el Juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los hijos menores de edad. El Juez oirá, antes de tomar esta medida, a los hijos que tuvieran suficiente juicio y, en todo caso, a los que fueran mayores de doce años", de tal modo y a diferencia de la regulación legal anterior no establece un criterio previo, sino que se tenga en cuenta el acuerdo de los padres y en defecto de éste, el Juez decida, teniendo en cuenta siempre el beneficio de los hijos, que es el único requisito, pero esencial, que ha de tenerse en la resolución de dicha cuestión, no es el interés del padre o de la madre el que debe prevalecer sino el de los propios hijos. Ha de valorarse sobre la base de la prueba practicada el ambiente más propicio para el desarrollo integral de la personalidad del menor, la convivencia con personas unidas con vínculos afectivos, la atención que pueden prestar al menor en el orden educativo, afectivo, de cuidado y material, como las especiales circunstancias que concurran en cada progenitor, en definitiva exige tener en cuenta las mejores condiciones para el pleno desarrollo integral del hijo menor de edad.

Tras la reforma del Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio por Ley 15/2005, de 8 de julio, se da una nueva redacción al art. 92 del Código Civil , introduciendo que los padres puedan solicitar de mutuo acuerdo el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos, y se abre al Juez, de forma excepcional, la posibilidad para que pueda adoptar esta opción en la guarda y custodia, siempre a instancia de una de las partes y con el informe favorable del Ministerio Fiscal, debiendo presidir en tal decisión lograr la protección adecuada del interés superior del menor. En su Exposición de Motivos se señala "Así pues, cualquier medida que imponga trabas o dificultades a la relación de un progenitor con sus descendientes debe encontrarse amparada en serios motivos, y ha de tener por justificación su protección ante un mal cierto, o la mejor realización de su beneficio o interés. Consiguientemente, los padres deberán decidir si la guarda y custodia se ejercerá sólo por uno de ellos o bien por ambos de forma compartida. En todo caso, determinarán, en beneficio del menor, cómo éste se relacionará del mejor modo con el progenitor que no conviva con él, y procurarán la realización del principio de corresponsabilidad en el ejercicio de la potestad".

Como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 8 octubre 2009 (en el mismo sentido sentencias de 11 y 10 de marzo de 2010 ), "Es cierto que en materia de guarda y custodia compartida, el Código civil contiene una cláusula abierta que obliga al juez a acordar esta modalidad siempre en interés del menor, después de los procedimientos que deben seguirse según los diferentes supuestos en que puede encontrarse la contienda judicial, una vez producida la crisis de la pareja y que resulta muy difícil concretar en qué consista este interés a falta de una lista de criterios, como ocurre en algunos ordenamientos jurídicos, que sí los especifican.

Los sistemas de guarda compartida vigentes en derecho comparado adoptan métodos diferentes para interpretar si concurre o no interés del menor en cada caso en que se considere conveniente acordar esta modalidad de ejercicio de la guarda y custodia, ya que no existe un modelo general que obligue a repartir la convivencia en periodos iguales con cada uno de los progenitores. Algunos sistemas jurídicos reservan la guarda y custodia compartida únicamente en los casos en que exista acuerdo entre los cónyuges (Alemania o Noruega), mientras que otros permiten al juez otorgar dicha guarda en los casos de falta de acuerdo, siempre que se cumpla la regla del interés del menor (Bélgica, Francia, Inglaterra, Gales y Escocia, así como los Arts. 76.1,b y 139 del Códi de Familia de Catalunya).

A diferencia de lo que ocurre en el derecho francés (art.373-2-11 Code civil, modificado por la ley 2002-305, de 4 marzo 2002 ) o en la Children Act 1989 inglesa, el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta. Otros sistemas, como los American Law Institute Principles of the Law of Family Dissolution ha fundado en la dedicación de cada uno de los progenitores a la atención y cuidado del menor antes de la ruptura, teniendo en cuenta el ligamen emocional entre cada uno de los progenitores y el menor o las aptitudes de cada uno de ellos en relación con dicho cuidado. Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven".

Estos criterios deberán ser tenidos en cuenta para valorar la conveniencia o no de la guarda y custodia compartida solicitada por el recurrente.

En definitiva, lo esencial para este Tribunal para la toma de decisión es el beneficio de la hija menor de edad, Sofía, que en la actualidad tiene un año y ocho meses. Precisamente la escasa edad de la niña es la razón de las reticencias mostradas por la madre en el régimen establecido en la sentencia apelada de guarda y custodia compartida. Partiendo pues que el interés de la hija menor es el que debe prevalecer y tenido en cuenta para establecer el régimen de guarda y custodia con prevalencia sobre el lógico deseo de los progenitores de tenerlos consigo, en atención al afecto que ambos sienten por su hija en el presente caso, deben ser tenidas en cuenta las especiales circunstancias concurrentes en el caso para la solución definitiva sobre tal cuestión.

El recurso se fundamenta en el informe psicosocial emitido por el Equipo nº 2 del IMELGA, cuyos autores afirman que ambos progenitores presentan capacidades y aptitudes adecuadas para ostentar la guarda y custodia del hijo, sin mayor idoneidad de uno u otro, tienen ambos buena relación vinculación afectiva con ea niño, siendo los dos padres figuras importantes para el hijo, sintiéndose a gusto tanto con uno como con el otro progenitor, queriendo un reparto de tiempo más equitativo entre los padres. En esta tesitura se plantea la posibilidad de establecer un régimen de guardia y custodia compartida, que a falta de acuerdo entre los progenitores, podría ser por periodos mensuales.

Consiguientemente con todo lo antes expuesto, esta medida en principio únicamente puede acordarse en dos supuestos: por un lado cuando la soliciten los padres conjuntamente en la propuesta del convenio regulador o se interese por ambos de común acuerdo -si se logra en tal sentido- en el transcurso del proceso, supuesto que no concurre en el caso de autos, y, por otro, con carácter excepcional, cuando, no existiendo acuerdo entre los padres, la solicite una de las partes, y exista informe favorable del Ministerio Fiscal, y se acredite cumplidamente que esta forma de guarda y custodia del menor es la que protege adecuadamente el interés superior del mismo. Dicha guardia y custodia compartida es solicitada por el padre, y el Ministerio Fiscal no se muestra proclive a su adopción, solución más idónea para proteger adecuadamente el interés y bienestar del menor, si bien es cierto que resulta muy difícil concretar en qué consiste este interés a falta de criterios legales, como ocurre en algunos ordenamientos jurídicos, que sí los especifican. Por ello, no procede en el caso fijar el régimen de guarda y custodia compartida por trimestres o por meses, como pretende la parte apelante, y con la modificación operada en la sentencia de primera instancia, ampliando de forma importante el régimen de comunicaciones del padre con el niño durante todos los martes y jueves, con pernocta, consideramos que nos encontramos ante un mejor reparto de tiempos entre los padres para estar en compañía del hijo, máxime cuando por el horario de la jornada laboral el padre puede dedicarle mayor atención. Y no estimamos que por dicha circunstancia proceda rebajar la cuantía de la pensión alimenticia fijada en su día en sentencia firme, por cuanto el coste que la ampliación del régimen de comunicaciones no le supone asumir gastos de entidad suficiente para la rebaja interesada, por todo ello el recurso de apelación no puede ser estimado.

CUARTO.- Dada la materia de que se trata no hacemos especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Aquilino , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de A Coruña, con fecha 21 de diciembre de 2010 en autos de modificación de medidas definitivas núm. 420/10, confirmamos la precitada resolución, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, y dése su destino legal.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y, en su caso, extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional, siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a preparar ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario certifico.