Sentencia Civil Nº 467/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 425/2012 de 03 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00467/2012

RECURSO DE APELACION (LECN) 425/12

En OVIEDO, a tres de Diciembre de dos mil doce. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº 467/12

En el Rollo de apelación núm.425/12, dimanante de los autos de juicio civil Divorcio Contencioso, que con el número 50/12 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº3 de Aviles siendo apelante DON Prudencio , demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Rodríguez Díaz y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Cabo Cabello; y como parte apelada DOÑA Virginia , demandada en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Álvarez Riestra y asistido/a por el/la Letrado Sr./a González Rufo; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Aviles dictó sentencia en fecha 5-6-12 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por D. Prudencio frente a Dña. Virginia :

-Debo declarar y DECLARO la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por ambos, quedando revocados los consentimientos y poderes entre los cónyuges con carácter definitivo, y con disolución del régimen económico matrimonial;

-Se mantiene la obligación del actor de abonar a su ex esposa la pensión compensatoria en los términos contenidos en el convenio regulador aprobado en virtud de sentencia de 22 de diciembre de 2004.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 27-11-12.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó la acción de divorcio ejercitada al amparo del artículo 82 del Cc . y repelió por el contrario la de modificación de medidas definitivas deducida en base a los artículos 90 , 91 y 101 de ese mismo texto legal por reputar que no se había producido una alteración sustancial de las circunstancias ponderadas en el pleito matrimonial precedente; interpone recurso el demandante por error en la valoración de la prueba invocando que, una vez deducidos los gastos de explotación que soportaba como trabajador autónomo, el beneficio neto no superaba los 450 €, que nada tenían que ver con el salario prçoximo a los 4000 € en promedio mensual que ganaba como director de banca que era al tiempo de la separación, habiéndose extinguido dicha relación laboral por causa que no le era imputable, mientras que de adverso se cobraba la renta de un piso y estaba cuidando de un hermano, por lo que debía percibir los ingresos correspondientes, amén de que los ocho años transcurridos desde la separación eran tiempo suficiente para que hubiera superado aquella situación de desequilibrio.

SEGUNDO.-Empezando por esto último debe decirse que el recurso se separa de lo invocado en la instancia, pues en ella nada se dijo a este respecto, de modo que recordaremos que es criterio jurisprudencial consolidado el que establece que en la demanda y en la contestación es donde quedan fijados definitivamente los términos del debate litigioso ( SS. del T.S. de 15-6-82 , 10-10-84 , 30-5-86 , 6-3-90 , 10-11-90 , 20-12-94 y 25-2-95 , entre otras), de modo que que han de quedar al margen de la alzada las cuestiones nuevas por infringir los principios de contradicción y defensa, al comportar una alteración de los términos en que quedó planteado el debate litigioso, de manera que no pueden ser tomadas en consideración en la alzada, aquellas cuestiones que quedaron fuera del debate en la instancia, so pena de conculcar los principios de preclusión, contradicción y defensa, reflejados en el principio latino 'pendente apellatione, nihil innovetur', pues lo contrario implicaría una patente infracción del artículo 24 de la Constitución al no haberse dado a la otra parte la posibilidad de alegar y probar lo que estimara conveniente a su derecho sobre tan novedosas cuestiones ( Sentencias del Tribunal Supremo 18 de junio y 20 de noviembre de 1.990 , 5 y 20 de diciembre de 1.991 , 3 de abril de 1.993 , entre otras muchas en igual sentido).

A mayor abundamiento el argumento es muy poco acertado porque también es doctrina consolidada ( SSTS de 3 de octubre de 2008 (RC núm. 2727/2004 ) y de 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 )) que no es posible poner fin a la pensión reconocida por el mero transcurso del tiempo en su percepciónporque lo relevante no es el dato objetivo del paso del tiempo sino la efectiva superación del desequilibrio o al menos de estar en disposición de hacerlo; es decir, del mismo modo que no resulta jurídicamente aceptable repercutir en el esposo pagador de la pensión las consecuencias negativas derivadas de la falta de acceso a un empleo por la pasividad de la esposa en su búsqueda y obtención ( STS de 15 de junio de 2011 (RC núm. 1387/2009 ), tampoco puede aquel pretender que esta acometa labores para las que no estaba preparada, ni que obtenga una formación y cualificación profesional que por sus circunstancias personales le esté vedada.

Pues bien la demandada contrajo matrimonio cuando tenía dieciocho años de edad y durante los veintisiete años que duró la convivencia se dedicó al cuidado del hogar y de la familia postergando cualquier expectativa de formación y promoción profesional; esa trayectoria es sin duda fruto del común consenso de ambos consortes pues nada se ha probado en contrario por lo que no puede pretenderse que con esos condicionantes debutara en un mercado de trabajo cada vez más cerrado y con una competencia creciente, razones todas ellas que nos llevaran a centrar nuestro examen en el error de valoración de la prueba que se erige en motivo central del recurso.

TERCERO.-La doctrina más común de las Audiencias Provinciales dice que para que la alteración de las circunstancias ponderadas al tiempo del pleito matrimonial precedente pueda ser causa de la modificación de las medidas entonces establecidas es necesario que la nueva situación no se imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni tampoco predeterminada para dicho fin, pues en tal caso se ampararía un evidente fraude de ley ( sentencias de 14 de diciembre de 1998 de la AP de Vizcaya ; 9 de marzo de 1998 de la AP de Ciudad Real ; 23 de noviembre de 1998 de la AP de Zaragoza ; AP Alicante de 17 de septiembre de 1998 ; AP Madrid 2 de octubre de 1998 ; AP Albacete de 20 junio 1998 ; AP Asturias de 14 de octubre de 1998 , AP Valencia de 24 de abril de 1998 y de la Audiencia Provincial de Madrid de 3 de febrero de 2.009 , de La Coruña de 18 de junio de 2.009 y de Castellón de 27 de julio de 2.009 , entre las más recientes); así pues cuando se trata de una innovación propiciada o inducida directamente por uno de los litigantes, no le es lícito aprovecharse de ello para perjudicar al otro.

En el caso revisado consta que el apelante fue despedido de la entidad bancaria a que prestaba servicios al tiempo de la separación por lo que, aun cuando dicho despido fuera declarado luego improcedente, no pudo regresar a su puesto de trabajo por haber optado el empresario por el pago de la indemnización que reseña la sentencia de instancia, y en consecuencia aceptaremos que la innovación fue ajena a su voluntad por lo que es consecuencia económica que puede ser tomada en consideración en este proceso de modificación de medidas matrimoniales.

Ahora bien, la pérdida del empleo fue acompañada de una sustanciosa indemnización y finiquito por importe global cercano a los 145.000 €, con el añadido que ello no impidió al apelante iniciar una nueva actividad profesional cuyos reales rendimientos no nos constan; esto último es así no solo por lo anómalo de la doble condición del demandante como administrador de Financiera de Inversiones Comunitarias S.A. y prestador de sus servicios, sino porque, ni siquiera sumando la remuneración recibida de Carbónica Avilesina, para la que también presta servicios desde enero de 2.012 puede explicarse la base de cotización, superior a los 3000 €, ni la correspondiente cuota de 900 € que abonaba por su alta en el régimen de trabajadores autónomos antes de conseguir ese segundo cliente.

A ello se añade que el demandante dijo estar al corriente de sus cargas hipotecarias por importe cercano a los 1.000 € mensuales, de manera que solo estos dos capítulos habrían agotado e incluso excedido sus ingresos ordinarios, y tendría que atender el resto de sus necesidades y las familiares con los ahorros de que dispusiera.

Ahora bien, esa explicación resulta insuficiente, no solo por la suspicacia con que deben contemplarse los datos facilitados sobre la remuneración que pueda percibir de la primera de dichas empresas, de la que, insistimos, él mismo reconoció ser administrador, sino porque, de ser cierto ese drástico empeoramiento de fortuna, sería francamente incomprensible que no hubiera acomodado de inmediato su cotización a los ingresos reales para reducir los gastos de explotación; así las cosas concluiremos que las dudas sobre este particular solo podrían jugar en contra de quien las provoca pues tenía en su mano los medios de prueba necesarios para disiparlas.

Por otro lado la certificación del Registro de la Propiedad evidencia que, además de la vivienda en la que habita, es dueño del NUM000 NUM001 del nº NUM002 de la C/ DIRECCION000 , y de una oficina de 26 m² útiles sita en el nº 21 de la C/ Quirinal, todas ellas en Avilés, que lógicamente son susceptibles de proporcionarle los rendimientos correspondientes, sin que el Tribunal pueda atender a la situación de improductividad que puntualmente podía concurrir al tiempo de la demanda porque lo razonable es que los mismos puedan volver a ser alquilados a corto plazo.

Dejando al margen el capítulo de ingresos constatamos que la sentencia de separación le imponía la obligación de dar alimentos a la hija común, que a su vez ha contraído matrimonio, de modo que dicha carga se ha extinguido para ambos, y no solo para la apelada como extrañamente viene a mantenerse en el recurso, con el añadido de que la desigual contribución de cada uno de los alimentistas nos lleve a la conclusión de que en realidad el más favorecido por dicho evento fue precisamente el apelante.

Y tampoco está claro que la transacción con que finalizó el juicio verbal de alimentos 548/2008 del JPI nº 4 de Avilés instado por su hija extramatrimonial Mariana siga surtiendo efectos habida cuenta el tiempo transcurrido y que en dicho documento ya se decía que el pacto subsistiría hasta que la alimentista cumpliera treinta años o se independizara.

En lo que concierne a la situación económica de la demandada el tribunal compartirá la conclusión alcanzada en la instancia de que no existe cambio sustancial en su posición económica habida cuenta que la herencia paterna ya había sido deferida a la fecha del divorcio, abstracción hecha de que la partición se formalizara en fechas recientes, cuanto más que el rendimiento neto de la vivienda alquilada ni siquiera llega a los 200 € mensuales; así las cosas la convivencia y cuidado de su hermano minusválido representa una obligación moral más que cualquier otra cosa, con el añadido de que, puestos a valorar la remuneración que podría exigir por dicha causa, en ningún caso se acercaría a la que suponemos que sigue obteniendo el apelante, de manera concluimos que el desequilibrio subsiste en parecidos términos al contemplado en el proceso precedente y en consecuencia se desestima el recurso.

CUARTO.-Las costas, de conformidad con los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., se imponen al apelante cuyas pretensiones han sido totalmente desestimadas.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Prudencio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Avilés en los autos de que este Rollo dimana confirmamos dicha sentencia en todos sus términos declarando perdido el depósito constituido, al que se dará el destino legal correspondiente, e imponiendo al apelante las costas de esta segunda instancia.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/