Sentencia Civil Nº 467/2013, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 516/2013 de 08 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 467
ILUSTRISIMOS SEÑORES
PRESIDENTE
Don Vicente Ortega LLorca
MAGISTRADOS
Doña María Mestre Ramos
Doña María Eugenia Ferragut Pérez
ROLLO: 516/2013
En la ciudad de Valencia a ocho de noviembre del año dos mil trece.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados
anotados al margen, siendo ponente María Mestre Ramos, ha visto el presente recurso de apelación
interpuesto contra la Sentencia de fecha 23 de mayo de 2013 dictada en AUTOS DE JUICIO ORDINARIO
226-2011 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Diecisiete de los de Valencia .
Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDANTE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS
EDIFICIO CALLE000 NUMERO NUM000 MISLATA representada la Procuradora de los Tribunales Dª
Cristina Campos Gómez asistida del Letrado D. Victor Carrasco Mendiz; como APELADA-DEMANDADA LA
ENTIDAD MERCANTIL INICIATIVAS INMOBILIARIAS FERROBUS S.A. representada por la Procuradora
de los Tribunales Dª Cristina Coscollá Toledo y asistida del Letrado D.Joaquin Cosin Valero; como APELADA-
DEMANDADA LA ENTIDAD MERCANTIL PLODER UICESA S.A.U. representada por el Procurador de los
Tribunales D. Onofre Marmaneu Laguia asistida del Letrado D. Pablo M. Pozuelo de Felipe; como APELADO-
DEMANDADO DON Germán representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Celia Sin Sanchez
y asistido del Letrado D. José Luis Martínez Galvañ; como APELADO-DEMANDADO DON Marino
representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Carmen Jover Andreu y asistido de la Letrada Dª Angela
Cosin Vila.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia de fecha 23 de mayo de 2013 contiene el siguiente Fallo: '1.- ESTIMO en parte la demanda presentada por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Mislata contra 'INICIATIVAS INMOBILIARIAS FERROBUS, S.A.' y 'PLODER-UICESA, S.A.' 2.- DESESTIMO la demanda presentada por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Mislata contra D. Germán y D. Marino .

3.- CONDENO a 'INICIATIVAS INMOBILIARIAS FERROBUS, S.A.' y a 'PLODER-UICESA, S.A.' a pagar solidariamente a la actora la cantidad de 10.556 # más el IVA que corresponda.

4.- DESESTIMO el resto de peticiones contenidas en la demanda.

5.- CONDENO a la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 NUM000 de Mislata a pagar las costas procesales causadas a D. Germán y a D. Marino .

6.- No se hace especial declaración en cuanto a las costas procesales del resto de partes.



SEGUNDO .- Notificada la Sentencia, LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO CALLE000 NUMERO NUM000 MISLATA interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, en primer lugar que si procede reclamar en este pleito 'los defectos constructivos que ya existían antes de la primera demanda. Por el art.400 LEC se pueden reclamar los defectos que aun existiendo no se tenia conocimiento dado que hasta que no se iniciaron obras de rehabilitación no se supo con certeza.

No se puede llegar a la convicción respecto a la pericial de la Sra. Josefa en cuanto que solo la partida 1001 es la que con certeza no se conocía.

Y a pesar de la practica de periciales judiciales el acuerdo extrajudicial lo fue en base al dictamen de Arquiberica. Ademas se reconoció por la actora lo desproporcionado de la cuantía económica fijada por Arquiberica. En el proceso el dictamen mas objetivo no es el del Sr. Carlos Ramón sino de la Sra. Josefa .

En segundo lugar error en la valoración de la prueba respecto de cada una de las partidas reclamadas.

1) Rotura de los petos de terraza generales.

2) Pérdida de pavimento de los núcleos de comunicación de las plantas de sótano.

3) Daños causados en los zaguanes por entradas de agua debido a la mala planificación de las pendientes.

4) Mal acabado del encuentro de los muros de celosía de las escaleras de comunicación vertical.

5) Fisuracion de los encuentros entre muros y vigas en los huecos de paso desde las rampas del segundo sótano a las plantas de aparcamiento.

6) Fisuración de paños de ladrillo caravista.

7) Deterioro grave de la parte inferior de las terrazas en sus partes curvas con el encuentro de fachada.

8) Entradas de agua por rampas de acceso al sótano de ambos bloques.

9) Fallos en las conexiones de los sumideros de la zona común pavimentada.

10) Fallos de ventilación de los cuartos de instalaciones por renovación insuficiente del aire exterior.

11) Fisuracion del cuarto del pilar de la depuradora.

12) Daños en viviendas.

-partidas 703, 710 y 713 por trabajos realizados que se corresponden a partidas de las citadas anteriormente- 1394,68 euros.

-partida de seguridad y salud que asciende a 1625,41 euros y en todo caso debe concederse el 1,5% sobre parte proporcional objeto de condena.

-partida 714(13.497,59 euros)que no ha sido valorada. La Sra Josefa manifestó ser por 'daños estéticos'.

En tercer lugar respecto a las responsabilidades de cada uno de los demandados.

Las patologías son muy graves y todos los demandados se consideran responsables de las mismas. Así en aplicación de la doctrina de los actos propios: constructora 50% y el otro 50% entre arquitecto y arquitecto técnico.

Y en cuanto a las concretas patologías: 1) Rotura de los petos de terraza generales.A.Tecnico y constructora 2) Perdida de pavimento de los núcleos de comunicación de las plantas de sotano. Constructora 3) Daños causados en los zaguanes por entradas de agua debido a la mala planificación de las pendientes. A. superior.

4) Mal acabado del encuentro de los muros de celosía de las escaleras de comunicación vertical.constructora, arquitecto y arquitecto técnico.

5) Fisuracion de los encuentros entre muros y vigas en los huecos de paso desde las rampas del segundo sótano a las plantas de aparcamiento. Defecto de construcción.

6) Fisuración de paños de ladrillo caravista. Todos.

7) Deterioro grave de la parte inferior de las terrazas en sus partes curvas con el encuentro de fachada.

Todos cuando el juzgador solo la fija en el constructor.

8) Entradas de agua por rampas de acceso al sótano de ambos bloques. Constructora y arquitecto técnico.

9) Fallos en las conexiones de los sumideros de la zona común pavimentada. Arquitecto Superior y constructora.

10) Fallos de ventilación de los cuartos de instalaciones por renovación insuficiente del aire exterior.

Arquitecto superior.

11) Fisuración del cuarto del pilar de la depuradora. Arquitecto superior.

12) Daños en viviendas. constructora y arquitecto técnico.

13) Daños en esquinas de cerramientos de fachada. Constructora y arquitecto técnico.

El arquitecto técnico tiene una responsabilidad in vigilando sobre la constructora.

Y en cuarto lugar respecto a las costas procesales se opone a la condena impuesta.



TERCERO. - El Juzgado dió traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición.



CUARTO .- Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido: 1.- Documental.

2.- Testifical.

3.- Pericial.



QUINTO. - Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 6 de noviembre del 2013 para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.



SEXTO. - Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se opongan a los contenidos en esta.


PRIMERO. - LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO CALLE000 NUMERO NUM000 MISLATA sustenta el primer motivo del recurso en cuanto que ante lo resuelto por el juzgador de instancia si procede reclamar en este pleito 'los defectos constructivos que ya existían antes de la primera demanda pero respecto de los cuales no se tenia conocimiento.

El juzgador de instancia resolvió: '
PRIMERO .- Para resolver la cuestión planteada hay que partir del dato de que la parte demandante ya reclamó antes contra los demandados por defectos y vicios constructivos, dando lugar al juicio ordinario nº 195/2008 de este mismo Juzgado. En dicho asunto, la actora reclamó (según el escrito de demanda entonces presentado y que nos aporta la defensa de 'PLODER-UICESA, S.A.') la declaración de que el coste de las reparaciones necesarias para hacer frente a los vicios y defectos advertidos en los elementos comunes y privativos de la demandante que habían sido advertidos en el informe pericial realizado por 'ARQUIBÉRICA, S.L.' ascendía a la cantidad de 783.709 # más IVA, y pedía que se declarase la responsabilidad de los mismos demandados en este juicio, y que se les condenase a pagarle dicha cantidad. El pleito terminó por un Auto que homologó una transacción, y según redactaron todas las partes, se pagaron 185.000 # por todos los conceptos, y con su cobro la actora se dio por satisfecha de cuanto era objeto de la demanda.

Posteriormente se entabla la acción que da lugar a este pleito, y según se dice en la propia demanda, ello obedece al hecho de que durante la ejecución de las obras de reparación de los defectos constructivos se detectan nuevas patologías que no se reclamaron en el pleito precedente, bien porque existían pero no se expusieron en la primera demanda, bien porque surgieron después de la primera demanda, bien porque se trata de defectos en la parte alta de la fachada a la que antes no se accedió .

Pues bien, como recuerda la SAP de Madrid (sección 25ª) de 8 de marzo de 2013 , el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece la regla de la preclusión de alegaciones, tanto fácticas como jurídicas, por lo que en la demanda han de aducirse los diferentes hechos y fundamentos jurídicos que, respectivamente, sean conocidos o puedan invocarse al interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior; y añade que, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste. Por ello, todos los hechos que pudieron alegarse en el primer proceso quedan comprendidos, de derecho, bajo la cosa juzgada, aunque, de hecho, no fuesen juzgados por haber sido omitidos inconsciente o deliberadamente por el demandante, y no pueden surtir efecto como elementos nuevos en un proceso ulterior. La cosa juzgada se proyecta hasta un momento concreto: aquel momento procesal hasta el cual se pudieron hacer valer cualesquiera elementos fácticos relativos a la situación objeto del proceso. Y lo mismo sucede con los fundamentos jurídicos (elementos jurídicos de la causa petendi) de la tutela pretendida que no se hubieren aducido, pero hubieran podido alegarse, como elemento jurídico de la causa de pedir, en el proceso en el que se produce la cosa juzgada; la cosa juzgada comprende también los fundamentos jurídicos no aducidos, pero que pudieron aducirse, aunque sobre ellos no se pronunciase el órgano jurisdiccional en el proceso anterior, es decir, aunque de hecho no fuesen juzgados.

La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2009 declaró que la cosa juzgada despliega sus efectos negativos en el segundo proceso en el caso de existir identidad subjetiva y objetiva entre él y el primero - sentencias de 12 de febrero de 1977 , 5 de octubre de 1983 , 26 de junio , 18 y 21 de septiembre de 2006 , 31 de enero de 2007 , 10 y 18 de junio y 11 de diciembre de 2008 , entre otras-. Para determinar la existencia de la identidad objetiva ha de tomarse en consideración lo deducido en el primer proceso y, además, lo que hubiera podido deducirse en él - sentencias de 26 de junio de 2006 , 28 de febrero de 2007 y 6 de mayo de 2008 -. Tal identidad entre la 'res iudicata' y la 'res iudicanda' no desaparece porque en el segundo proceso se introduzcan variaciones intrascendentes y destinadas a subsanar errores o a suplir omisiones que se hubieran padecido en el primero, ya sea en la fase de alegaciones, ya en la de prueba - sentencias de 12 de febrero de 1977 y 28 de febrero de 2007 -. El ámbito objetivo de lo deducible ha sido ampliado, conforme a la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, por la regla de preclusión que contiene su artículo 400, apartado 1, a cuyo tenor cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible su alegación para un proceso ulterior.

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007 , con cita de la de 26 de junio de 2006 ( que menciona las de 10 de junio y 31 de diciembre de 2002 , y de 17 de julio de 2004 ) recuerda la concepción jurisprudencial de la institución de la cosa juzgada en los siguientes términos: A) La intrínseca entidad material de una acción permanece intacta sean cuales fueren las modalidades extrínsecas adoptadas para su formal articulación procesal. B) La causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora, o dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión o título que sirve de base al derecho reclamado. C) La identidad de causa de pedir concurre en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción. D) No desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, porque no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse o el juzgador no los atendió. E) La cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, como una indemnización de daños no solicitada, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado, postulados en gran medida incorporados explícitamente ahora al artículo 400 de la LEC . F) El juicio sobre la concurrencia o no de la cosa juzgada ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primer pleito con lo pretendido en el segundo.



SEGUNDO .- La aplicación a nuestro caso de las anteriores consideraciones obliga a entender concurrente en parte la cosa juzgada que se alega por las demandadas. Y ello porque se trata de cuestiones que se pudieron -y por ello debieron- reclamar en el juicio anterior.

En efecto, la parte actora reclama tres clases de defectos constructivos: los que existían antes de la primera demanda pero que no habían sido contenidos en la misma, los que habían aparecido posteriormente, y los que se han detectado al acceder a las partes altas de la fachada.

Respecto de los primeros, es más que evidente que no cabe su reclamación en este pleito. La propia actora reconoce que nos hallamos ante defectos que ya existían antes de la primera demanda, y sin embargo no se reclamaron en ella. No puede pretender la actora reclamarlos después, al vedarlo el Art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como hemos visto. Si la actora encargó un dictamen pericial para describir los defectos existentes y reclamables, y en él no se contuvieron todos los que había que reclamar, no puede trasladar a los demandados la consecuencia de tal actuación. Si siguiéramos la tesis de la actora, dentro de unos meses podrían los demandados verse de nuevo contestando a una nueva demanda de la misma demandante en la que se pidiera condenarles a reparar los defectos que no hubiera advertido antes de esta segunda demanda que ahora resolvemos. Y así indefinidamente.

Dentro de este primer bloque entrarían, a tenor de las manifestaciones de la Sra. Josefa , autora del dictamen aportado por la actora como basamento de su demanda, prácticamente todos los defectos reclamados en la demanda. Y es que ahora no cabe reclamar ni por los defectos que se conocían entonces pero no se reclamaron ni por los defectos que se pudieron conocer pero no se detectaron. La citada perito aseguró al ser interrogada que casi todos los daños existían ya cuando se realizó por 'ARQUIBÉRICA, S.A.' el dictamen pericial que sirvió para la reclamación en el pleito anterior. De hecho, aseguró que la partida 1001 de su dictamen (atinente al agrietamiento de las esquinas del cerramiento por el pandeo de la fachada) es la única relativa a un defecto del que con certeza no se tuvo antes conocimiento. Por ello, y como quiera que en el pleito precedente se sirvió la actora del dictamen de 'ARQUIBÉRICA, S.A.' y además se designaron peritos judicialmente, tras lo cual se alcanzó la transacción entre las partes, debemos considerar tanto los defectos reseñados en uno como en otro dictamen, pues son en cualquier caso defectos conocidos o que pudieron ser conocidos antes de la demanda o en su caso antes de la transacción que puso fin al pleito; si la demandante aceptó transar el asunto a sabiendas de los defectos que existían en el edificio (por estar reseñados en uno o en otro dictamen), ha de pechar con su decisión.

Así, entrarían en este primer bloque -siguiendo el orden del dictamen de la Sra. Josefa que la actora aporta como basamento de su demanda- los defectos siguientes: los de la rotura de los petos de las terrazas generales (porque la perito de la actora aseguró que estaban contemplados pero no valorados en el dictamen del pleito anterior); los defectos por la pérdida de pavimento de los sótanos (por los mismos motivos que al anterior); los daños por la entrada de agua en los zaguanes (porque en las páginas 18, 36 y 37 del dictamen de 'ARQUIBÉRICA, S.A. se describe este defecto y también lo hace el perito Sr. Carlos Ramón , designado judicialmente en dicho pleito, en las páginas 18 y 19 de su dictamen, lo que indica claramente que ya existía cuando se redactó la demanda anterior, y que se supo de su existencia cuando se transó); el mal acabado del encuentro de los muros de celosía de las escaleras de comunicación vertical por la inexistencia del goterón (porque la perito aseguró que en el dictamen de 'ARQUIBÉRICA, S.A.' se contempló el defecto de colocación y ajuste del tamaño pero no la inexistencia de goterón, la cual es evidente que existía ya aunque no se contemplase en dicho dictamen; igualmente, el perito Sr. Carlos Ramón denunció la deficiencia de la celosía); las fisuraciones de los encuentros de los muros y las vigas en los huecos de paso desde las rampas del segundo sótano a las de aparcamiento (porque se contemplaron globalmente en la página 24 del dictamen de 'ARQUIBÉRICA, S.A.' y también en el dictamen del perito Sr. Carlos Ramón ); las fisuraciones de los paños de ladrillo de caravista (porque en el dictamen de 'ARQUIBÉRICA, S.A.' se describen las fisuras y caídas de plaquetas, luego ya existía el defecto cuando se redactó la demanda); la entrada de agua por las rampas de acceso al sótano primero (porque en el dictamen de 'ARQUIBÉRICA, S.A.' se hablaba ya de la deficiente impermeabilización bajo el pavimento en los espacios libres comunitarios, y la propia perito Sra. Josefa estimó probable que existiera el defecto antes de 2009); los fallos en las conexiones de los sumideros (porque la perito Sra. Josefa constata que se constató en el informe de 'ARQUIBÉRICA, S.A.' pero no se reclamó por ello); los fallos de ventilación en los cuartos de instalaciones (porque en el dictamen de 'ARQUIBÉRICA, S.A.' se alude a las condensaciones y humedades, lo que demuestra que el defecto se conocía aunque no se le dio solución); por las mismas razones, no cabe reclamar por la oxidación del pilar fisurado, ya que ésta obedece a una condensación de humedad a la que no se dio solución.

Todos estos defectos existían cuando se presentó la primera demanda; algunos fueron mencionados expresamente en los informes periciales pero no fueron objeto de reclamación; otros no fueron mencionados pese a que su existencia era cierta y conocida por la demandante; a ello se une que el dictamen de 'ARQUIBÉRICA, S.A.', que fue el basamento de la demanda anterior, cifró en casi 800.000 # el coste de las reparaciones necesarias y reclamadas, lo que hace inverosímil que no estuvieran comprendidas la práctica totalidad de las que se reclaman de nuevo en este segundo pleito. Y sin que sea imputable a los demandados la mayor o menor concisión del autor o autores de dicho informe a la hora de describir los defectos existentes. '

TERCERO -La resolución de este motivo debe nacer del propio precepto mencionada en la Sentencia, artículo 400 LEC , que regula la preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos. Así este precepto establece: '1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.

2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste .' Como se desprende del precepto,el legislador exige para que puedan ejercitarse pretensiones nuevas en base a unos mismos hechos no solo que al momento de interponerse la demanda resultaren conocidos sino que pudieron ser reclamados.

Así,entre otras la SAP, Civil sección 14 del 17 de Mayo del 2013 Recurso: 895/2012 | Ponente: AMPARO CAMAZON LINACERO fijó: '

CUARTO.- El artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento civil establece la regla de la preclusión de alegaciones, tanto de hecho como de derecho de la tutela pretendida, al disponer que 'cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso posterior', añadiendo, que 'a efectos de litispendencia y de cosa juzgada los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en este'. En la demanda han de aducirse los diferentes hechos y fundamentos jurídicos que, respectivamente, sean conocidos o puedan invocarse al interponerla, 'sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior' y 'a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste'.

Por ello, todos los hechos que pudieron alegarse en el primer proceso quedan comprendidos, de derecho, bajo la cosa juzgada, aunque, de hecho, no fuesen juzgados por haber sido omitidos por el demandante y no pueden aducirse como nuevos en un proceso ulterior. La cosa juzgada se proyecta hasta el momento procesal en que se pudieron hacer valer cualesquiera elementos fácticos relativos a la situación objeto del proceso.

Y la cosa juzgada comprende también los fundamentos jurídicos no alegados, pero que pudieron alegarse, aunque sobre ellos no se pronunciase el órgano jurisdiccional en el proceso anterior, es decir, aunque de hecho no fuesen juzgados.

Pero las resoluciones de las Audiencias Provinciales no son unánimes cuando interpretan el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento civil , pues mientras unas sostienen que del tenor de los artículos 222 y 400 de la Ley de Enjuiciamiento civil se deduce que la prohibición de reiteración que contemplan se refiere exclusivamente a 'hechos y fundamentos o títulos jurídicos', no a 'peticiones o pretensiones ' y, por ello, que la preclusión contemplada por estos preceptos no alcanza a pretensiones deducibles pero que en aquel momento no le pareciera oportuno deducir al demandante de ambos procesos, que las reserva para otro ulterior, porque no es exigible a la parte actora que acumule las diversas acciones que pueda tener - autos de 25 de marzo de 2004 de la Audiencia Provincial de Zaragoza y de 12 de mayo de 2011 , de la de Santa Cruz de Tenerife, sección 4ª, con cita de las sentencias de la Audiencia Provincial de Sevilla, sección 6ª, de 19 de diciembre de 2009 y Castellón, de 1 de septiembre de 2004 , y sentencias de las Audiencias Provinciales de Albacete de 13 de febrero de 2007 , Madrid de 7 de marzo de 2007 , Zamora de 21 de febrero de 2006 , citadas por las de las Audiencias Provinciales de Jaén, sección 2ª, de 20 de octubre de 2008 , y Castellón, sección 3ª, de 5 de junio de 2009 -, otras, en cambio, estiman que 'el efecto de la cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto debieron ser deducidas y no lo fueron, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado' - Audiencia Provincial de Santander, auto de 8 de abril de 2008 y las sentencias de las Audiencias Provinciales de Álava, sección 1ª, de 6 de octubre de 2005 , Madrid, sección 20ª, de 21 de abril de 2009 y Valencia, sección 8ª, de 12 de febrero de 2008 , con cita las dos últimas de las resoluciones de Girona de 10 de enero de 2007 , Barcelona de 13 de febrero de 2007 , Baleares de 21 de septiembre de 2006 , Cádiz de 25 de abril de 2006 y Sevilla de 6 de julio de 2004 -.

Sobre el alcance de la excepción de cosa juzgada -o de la litispendencia o del principio de preclusión- acorde con la primera postura de las Audiencias Provinciales antes señalada, conviene traer a colación el auto de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, sección 4ª, de 12 de mayo de 2011 , que, con cita de las sentencias de la Audiencia Provincial de Sevilla, sección 6ª, de 19 de diciembre de 2009 y la de Castellón de 1 de septiembre de 2004 , examina la cuestión desde la perspectiva del demandado, en concreto, de las excepciones materiales reconvencionales -compensación y nulidad absoluta del negocio jurídico- en su relación con la excepción de cosa juzgada -o la litispendencia o el principio de preclusión-, y señala: 'En la primera de estas sentencias (la de la Audiencia de Sevilla) se alude a la del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2008 (que contempla un supuesto al que es aplicable la LEC de 1881) en la que se recuerda que se encuentran ejemplos en la jurisprudencia en los que se rechaza, por contravenir el principio de cosa juzgada, el ejercicio de acciones fundadas en hechos o fundamentos jurídicos que hubieran podido ser alegados contra el demandado en un proceso anterior, pero constituye un requisito invariablemente exigido para apreciar la existencia de cosa juzgada que los nuevos hechos o fundamentos se aleguen en sustento de una misma acción. Así, la resolución dictada en un proceso en el que se alega la nulidad absoluta no produce efectos de cosa juzgada para el ejercicio de la acción rescisoria posterior, y la cosa juzgada respecto del ejercicio de la acción de anulabilidad, sujeta a plazo de caducidad, no impide el ejercicio en otro proceso posterior de la acción de nulidad absoluta ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2007 ), aunque el sustrato fáctico de una y otra demanda pueda coincidir sustancialmente. Este requisito (continúa la referida sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla) ha sido incorporado al actual art. 400 de la LEC , invocado por el auto recurrido para justificar el sobreseimiento del proceso por apreciación de que concurre cosa juzgada. Ahora bien, es objetable el planteamiento de que la cosa juzgada cubre tanto las cuestiones y razones deducidas como las que pudieron deducirse en tanto que esta regla preclusiva se pretende extender a las pretensiones que hubieran podido deducirse (por vía de reconvención) y no lo fueron. El primer apartado del art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que 'cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior', y el segundo apartado de dicho artículo prevé que 'a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste'. Del texto del precepto se desprende que no puede formularse una demanda basada en hechos, fundamentos o títulos jurídicos distintos de los alegados en un proceso anterior cuando lo que se pide es lo mismo (o tiene una naturaleza homogénea) y cuando tales hechos, fundamentos o títulos jurídicos pudieron ser esgrimidos en la primera demanda. Pero lo que no supone tal precepto es que el litigante tenga obligación de formular en un mismo litigio todas las pretensiones que en relación a unos mismos hechos tenga contra el litigante contrario, cuando las mismas dan lugar a pedimentos distintos. El art.400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite tener por aducidos todos los hechos y fundamentos o títulos jurídicos en que el demandante pudiera haber fundado lo pretendido en su demanda, hayan sido aducidos efectivamente en la demanda o no lo hayan sido, pero no permite tener por formulado un pedimento, a efectos de litigios posteriores, que efectivamente no lo haya sido en el litigio anterior. Así lo ha entendido la doctrina más autorizada, en la que se ha señalado que 'la preclusión alcanza solamente causas de pedir deducibles pero no deducidas, pero no a petita deducibles pero no deducidos', y, también, que 'es forzoso advertir que la preclusión impuesta por el art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil lo es sólo de alegaciones, no de pedimentos. En consecuencia, y como se desprende de la propia literalidad de la norma, para que opere es necesario que en el segundo proceso se mantengan constantes no sólo las partes, sino también lo pedido. Si lo pedido varía, si lo pedido en el segundo proceso no es de la misma naturaleza o no puede entenderse comprendido en lo pedido en el primero, la preclusión del art.400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no tiene lugar (...)'.(...) Asimismo, la previsión del art. 406.4 de la LEC significa que si se formula reconvención habrán de deducirse en ella cuantos hechos, fundamentos y títulos jurídicos puedan sustentar la pretensión ejercitada en ella, pero no que no se pueda en lo sucesivo ejercitar pretensiones diferentes con base en hechos conexos con el primer litigio. Es decir, oponiéndose al pago en el primer procedimiento por negar la realidad de la deuda con base en la nulidad del reconocimiento, cabe con posterioridad la nulidad del contrato, pues los hechos y fundamentos jurídicos que ahora se esgrimen no podrían fundamentar la pretensión de la reconvención anterior y, como se ha señalado, la preclusión y extensión de la cosa juzgada se refiere a los hechos nuevos que pudieren deducirse con anterioridad en orden a fundar la misma acción. Es decir y como señala otra Audiencia Provincial, 'lo que no podrá intentarse en un procedimiento posterior serán los argumentos (de hecho o de derecho) que pudieran ser utilizados en el precedente, pues se entiende precluido el plazo para su alegación. Mas esta preclusión no alcanza a pretensiones deducibles pero que en aquel momento no le parecieran oportuno interponer al demandante de ambos procesos. Queda así prohibido reiterar una petición desestimada con base en otra causa de pedir o en hechos diferentes, cuando una y otros hubieran podido sustentar 'también' (o sea, además de los utilizados) la petición del pleito precedente. Mas, no se debe confundir la ' base o sustrato' de lo pedido con la 'petición'.

Son dos conceptos íntimamente ligados, pero ontológicamente independientes'.(...) En definitiva y como se señala en el recurso, falta la identidad objetiva que requiere la excepción de cosa juzgada, pues la acción ejercitada es distinta de la 'excepción reconvencional' que fue deducida en el proceso anterior para oponerse al pago reclamado, y la preclusión alcanza a los hechos y fundamentos de la acción, pero no a las acciones que en su momento pudieron deducirse. Por lo demás, la posibilidad de una especie de confirmación tácita del contrata anulable por vicio del consentimiento como consecuencia de la falta del ejercicio de la acción en el proceso anterior, tiene su proyección en el ámbito material de la relación y como tal habría que analizarla, pero sin que pueda configurar la excepción de cosa juzgada con su carácter específico'.

La parte apelante postula que debe ser admisible la pretensión indemnizatoria planteada respecto a defectos que existiendo en el momento en que se interpuso la anterior demandada de juicio ordinario no eran conocidos por la comunidad de propietarios.

El Tribunal considera que atendiendo a las consideraciones jurídicas fijadas, revisando la decisión del juzgador de instancia no puede prosperar la pretensión revocatoria postulada dado que el precepto legal no asienta que los hechos sean solo conocidos sino que sin ser conocidos se pudieran alegar o que se dispuso las condiciones necesarias para poder alegarlos.

En el presente caso concreto la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS demandante ya insto como acertadamente considero el juzgador de instancia un procedimiento ordinario contra las partes hoy demandadas alegando 'vicios constructivos' en el edificio de la que se compone; que dicho procedimiento se fundó especialmente en el dictamen pericial emitido por Arquiberica que contenía desde luego una amplitud de defectos constructivos que llevaba como se ha dicho por los peritos actuantes en este proceso de aproximadamente 800.000 euros y que desde luego en base a dicha prueba se contempló y de no contemplarse debió hacerse. Lo que no puede ser admisible un continuo rosario de reclamaciones en base a hechos que se han podido conocer y se han omitido.

Por ello deberemos mantener la decisión del juzgador de instancia en cuanto a que procede desestimar la pretensión de la parte respecto a que los defectos que existían antes de la primera demandada pero que no se incluyeron en la misma no pueden ser objeto de reclamación en este posterior por cuanto como expresamente regula el art.400 LEC 'pudieron invocarse' ; el dictamen de Arquiberica podía y debía recogerlos.



CUARTO .-El segundo motivo del recurso se sustenta en un error en el error en la valoración de la prueba respecto de cada una de las partidas reclamadas.

El juzgador de instancia estableció la resolución de la pretensión ejercitada por la parte actora en base a: '....la parte actora reclama tres clases de defectos constructivos: los que existían antes de la primera demanda pero que no habían sido contenidos en la misma, los que habían aparecido posteriormente, y los que se han detectado al acceder a las partes altas de la fachada.

Respecto d e los primeros , es más que evidente que no cabe su reclamación en este pleito. La propia actora reconoce que nos hallamos ante defectos que ya existían antes de la primera demanda, y sin embargo no se reclamaron en ella. No puede pretender la actora reclamarlos después, al vedarlo el Art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como hemos visto. Si la actora encargó un dictamen pericial para describir los defectos existentes y reclamables, y en él no se contuvieron todos los que había que reclamar, no puede trasladar a los demandados la consecuencia de tal actuación. Si siguiéramos la tesis de la actora, dentro de unos meses podrían los demandados verse de nuevo contestando a una nueva demanda de la misma demandante en la que se pidiera condenarles a reparar los defectos que no hubiera advertido antes de esta segunda demanda que ahora resolvemos. Y así indefinidamente.

Dentro de este primer bloque entrarían, a tenor de las manifestaciones de la Sra. Josefa , autora del dictamen aportado por la actora como basamento de su demanda, prácticamente todos los defectos reclamados en la demanda. Y es que ahora no cabe reclamar ni por los defectos que se conocían entonces pero no se reclamaron ni por los defectos que se pudieron conocer pero no se detectaron. La citada perito aseguró al ser interrogada que casi todos los daños existían ya cuando se realizó por 'ARQUIBÉRICA, S.A.' el dictamen pericial que sirvió para la reclamación en el pleito anterior. De hecho, aseguró que la partida 1001 de su dictamen (atinente al agrietamiento de las esquinas del cerramiento por el pandeo de la fachada) es la única relativa a un defecto del que con certeza no se tuvo antes conocimiento. Por ello, y como quiera que en el pleito precedente se sirvió la actora del dictamen de 'ARQUIBÉRICA, S.A.' y además se designaron peritos judicialmente, tras lo cual se alcanzó la transacción entre las partes, debemos considerar tanto los defectos reseñados en uno como en otro dictamen, pues son en cualquier caso defectos conocidos o que pudieron ser conocidos antes de la demanda o en su caso antes de la transacción que puso fin al pleito; si la demandante aceptó transar el asunto a sabiendas de los defectos que existían en el edificio (por estar reseñados en uno o en otro dictamen), ha de pechar con su decisión.

Así, entrarían en este primer bloque -siguiendo el orden del dictamen de la Sra. Josefa que la actora aporta como basamento de su demanda- los defectos siguientes: los de la rotura de los petos de las terrazas generales (porque la perito de la actora aseguró que estaban contemplados pero no valorados en el dictamen del pleito anterior); los defectos por la pérdida de pavimento de los sótanos (por los mismos motivos que al anterior); los daños por la entrada de agua en los zaguanes (porque en las páginas 18, 36 y 37 del dictamen de 'ARQUIBÉRICA, S.A. se describe este defecto y también lo hace el perito Sr. Carlos Ramón , designado judicialmente en dicho pleito, en las páginas 18 y 19 de su dictamen, lo que indica claramente que ya existía cuando se redactó la demanda anterior, y que se supo de su existencia cuando se transó); el mal acabado del encuentro de los muros de celosía de las escaleras de comunicación vertical por la inexistencia del goterón (porque la perito aseguró que en el dictamen de 'ARQUIBÉRICA, S.A.' se contempló el defecto de colocación y ajuste del tamaño pero no la inexistencia de goterón, la cual es evidente que existía ya aunque no se contemplase en dicho dictamen; igualmente, el perito Sr. Carlos Ramón denunció la deficiencia de la celosía); las fisuraciones de los encuentros de los muros y las vigas en los huecos de paso desde las rampas del segundo sótano a las de aparcamiento (porque se contemplaron globalmente en la página 24 del dictamen de 'ARQUIBÉRICA, S.A.' y también en el dictamen del perito Sr. Carlos Ramón ); las fisuraciones de los paños de ladrillo de caravista (porque en el dictamen de 'ARQUIBÉRICA, S.A.' se describen las fisuras y caídas de plaquetas, luego ya existía el defecto cuando se redactó la demanda); la entrada de agua por las rampas de acceso al sótano primero (porque en el dictamen de 'ARQUIBÉRICA, S.A.' se hablaba ya de la deficiente impermeabilización bajo el pavimento en los espacios libres comunitarios, y la propia perito Sra. Josefa estimó probable que existiera el defecto antes de 2009); los fallos en las conexiones de los sumideros (porque la perito Sra. Josefa constata que se constató en el informe de 'ARQUIBÉRICA, S.A.' pero no se reclamó por ello); los fallos de ventilación en los cuartos de instalaciones (porque en el dictamen de 'ARQUIBÉRICA, S.A.' se alude a las condensaciones y humedades, lo que demuestra que el defecto se conocía aunque no se le dio solución); por las mismas razones, no cabe reclamar por la oxidación del pilar fisurado, ya que ésta obedece a una condensación de humedad a la que no se dio solución...



QUINTO .- Como establece,entre otras, la sentencia de la AP Madrid, sec. 24ª, de fecha 5-10-2011, nº 995/2011, rec. 459/2011 . Pte: Hernández Hernández, Rosario en cuanto a la apreciación de la prueba: '

SEXTO.- Procede la anunciada desestimación del recurso, con íntegra confirmación de la sentencia apelada, al no haberse desvirtuado en la alzada los argumentos de la Juez de instancia, basados en la valoración en su conjunto, y conforme a las reglas de la sana crítica, del material probatorio obrante en autos, sin más que recordar, que en esta materia de valoración de la prueba, reiteradamente se ha venido señalando por esta Sala, en concordancia con la doctrina del Tribunal Supremo, que la amplitud del recurso de apelación permite al órgano 'ad quem' examinar el objeto de 'litis' con igual extensión y potestad con la que lo hizo el Juzgador 'a quo' y que por tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste, en cuanto no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de Instancia, y éste tiene ocasión de percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y con mayor énfasis en la nueva L.E.C., que conforme el proceso civil debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración de la prueba practicada realizada por el Juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio.

Prescindir de lo anterior es sencillamente modificar el criterio del Juzgador por el interesado y subjetivo de la parte recurrente. Pero aún más, en modo alguno puede examinarse la valoración de la prueba por el Juzgador ' a quo' mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención de una apreciación conjunta que es la que ofrece el Juzgador. En definitiva, aunque el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas con las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 , 5/may/97 , 31/mar/98 y TC.S. 3 /96 de 15 de enero), no es menos cierto que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo' tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el 'factum' debatido.

Por estas razones, en materia de apreciación de la prueba, conforme a una reiterada Jurisprudencia, se afirma que es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza - principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador 'a quo' y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997 ). De esta suerte, el error en la valoración de la prueba sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria, lo cual no ha acontecido en el caso enjuiciado, dado que la apreciación de la prueba realizada en su conjunto por la juzgadora de instancia, basada en las reglas de la sana crítica, no ha resultado arbitraria ni irracional, por lo que resulta improcedente realizar una nueva valoración sobre este extremo, concluyéndose que la misma ha de ser ratificada por este Tribunal (Cfr. STS de 16 de octubre de 2000 )'.

Aplicando los criterios de valoración de las pruebas periciales practicadas en el proceso concretadas en el dictamen emitido por Dª Josefa a instancia de la parte actora -folios 26 a 56; en el dictamen pericial emitido por Don Carlos Ramón a instancia de la codemandada Sr. Marino (arquitecto técnico) -folios 922-962- que a su vez actuó como perito judicial en el anterior pleito seguido entre las partes y el dictamen pericial emitido por Dª María Rosario a instancia del codemandado,Sr. Germán (arquitecto) -folios 856-877, fijadas por este Tribunal, entre otras en la Sentencia dictada en el rollo de apelación 657/2002 que: ' La valoración de la prueba pericial debe hacerse teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:a) Que la función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circustancias del caso, pero sin negar en ningún caso al juzgador la facultad de valorar el informe pericial( Sentencias,entre otras,de 30 de marzo de 1984 y 6 de febrero de 1987 ).

b) Que ni los derogados artículos 1242 y 1243 del Código Civil , ni el también derogado art.632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , ni ahora el artículo 348 de la vigente LEC 2.000, tienen el carácter de valorativos de prueba, pues la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez(Sentencias, entre otras, de 17 de junio , 17 julio y 12 de noviembre de 1988 , 11 de abril y 9 diciembre de 1989 , 9 de abril de 1990 y 7 de enero 1991 .

c) Que el proceso deductivo del Juzgador 'a quo' no puede chocar de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, sus apreciaciones han de guardar coherencia entre si, no pueden vulnerar la sana crítica, estableciendo conceptos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos, o provocando alteraciones que impliquen cambio de la 'causa petendi'.

d) No existen normas legales sobre la sana crítica( Sentencias,entre otras muchas,de 10 junio 1992 y 10 de noviembre de 1994 .'

SEXTO .-Y revisando la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia debemos establecer en cuanto a las concretas partidas objeto del recurso de apelación que: En cuanto a la ROTURA DE LOS PETOS DE TERRAZA GENERALES dado que los tres peritos coinciden en que se encontraba dicho defecto reflejado en el informe de Arquibérica con independencia de que exista o no concreta valoración económica en el mismo no se encuentra amparada la Comunidad de Propietarios para su reclamación dado que fue conocido y no se reclamó pudiendo, desde luego haber sido objeto de la demanda.

En cuanto a la PÉRDIDA DE PAVIMENTO DE LOS NUCLEOS DE COMUNICACION DE LAS PLANTAS SOTANO resultando acreditado que la pérdida de pavimento se plasmó ya en el informe de Arquiberica -folio 223- cuando no se limitó a un solo descansillo sino que se extendió a 'todos los desconchados de los distintos portales frente al ascensor de las escaleras de acceso a garaje'. Esta contemplado y por tanto pudo invocarse.

En cuanto a los DAÑOS CAUSADOS EN LOS ZAGUANES POR ENTRADAS DE AGUA DEBIDO A LA MALA PLANIFICACION DE LAS PENDIENTES debemos decir que aun siendo cierto que el perito Sr. Carlos Ramón concreto el tema de la entrada de agua 'por mala ejecución de pendientes al tener 1% y debían tener 3% o 5%' sin embargo no es menos cierto que dicho defecto se encontraba contemplado en el informe de Arquiberica -folios 228 vuelto y 218 vuelto,entre otros-. Está contemplado y por tanto pudo invocarse.

En cuanto al MAL ACABADO DEL ENCUENTRO DE LOS MUROS DE CELOSIA DE LAS ESCALERAS DE COMUNICACION VERTICAL se considera que por la propia parte actora reconoce que dicho daño estaba recogido en el informe de Arquibérica por lo tanto esta contemplado y pudo invocarse; cuestión distinta que no puede fundamentar la reclamación es que la comunidad de propietarios por vía de otro técnico adopte otra solución constructiva como es la 'ejecucion de goteron'. Esta contemplado y por tanto pudo invocarse.

En cuanto a la FISURACIÓN DE LOS ENCUENTROS ENTRE MUROS Y VIGAS EN LOS HUECOS DE PASO DESDE LAS RAMPAS DE

SEGUNDO SOTANO A LAS PLANTAS DE APARCAMIENTO debemos resolver que tampoco debe ser objeto de reclamación por cuanto coincidiendo con lo manifestado por el perito Sr. Carlos Ramón manifestó que si se encontraba en el informe de Arquibérica en concreto en la pag 24 del mismo -folio 225.

Ya en dicho informe se habla de daño mínimo; e incluso la propia perito Sra. María Rosario nos habla de fisura estética que debemos compartir atendido el importe de su quantum 162,82 euros.

Estando prevista y constando ' en nuestra opinión las fisuras y grietas no deben reproducirse por lo que procede aplicar soluciones constructivas para evitar el mal efecto visual que producen su visión' ya se tuvo en cuenta siendo posible que se adoptaran soluciones y de no hacerlo pudo reclamarse.

En cuanto a la FISURACION DE PAÑOS DE LADRILLO CARAVISTA dado que tanto la perito Sra.

María Rosario como el perito Sr. Carlos Ramón (perito judicial en el anterior procedimiento) manifestaron que se encontraba en el anterior informe según folio 14 del mismo -folio 230- cuando se habla de 'grietas verticales''ladrillo de cerramiento' y cuanto se refiere el quantum de reparación por lo que efectivamente esta contemplado; es más si como se dice se han descubierto con ocasión de accederse a las plantas altas ello en su momento debió ser objeto del dictamen de Arquibérica. No procediendo su reclamación.

En cuanto a las ENTRADAS DE AGUA POR RAMPAS DE ACCESO AL SOTANO DE AMBOS BLOQUES tampoco se considera que proceda ser estimable pues aun cuando la perito de la actora manifestó en el acto del juicio que las humedades provenían de la misma rampa en su propio dictamen - folio 35- nos habla de: 'fallos de impermeabilización en los encuentros entre muretes laterales de rampa y losas que genera constante entrada de humedad en el garaje'.

Según consta en el informe de Arquiberica -folio 232 y siguientes- se está haciendo referencia al muro de rampa pero también habla de 'rampa de acceso en sus paramentos verticales' considerándose que existen una identidad pues el origen no solo son los propios paramentos sino además los encuentros. En todo caso ya existía dicho defecto y debió ser objeto de reclamación.

En cuanto a los FALLOS EN LAS CONEXIONES DE LOS SUMIDEROS DE LA ZONA COMUN PAVIMENTADA dado que esta referenciado en el informe de Arquibérica la cuestión se centra en la solución constructiva adoptada por el nuevo técnico pero no deja de ser incluible en la prohibición de reclamación en este momento.

En cuanto a los FALLOS DE VENTILACIÓN DE LOS

CUARTOS DE INSTALACIONES POR RENOVACIÓN INSUFICIENTE DEL AIRE EXTERIOR dado que estuvo contemplado el hecho de que no se valorara específicamente no le otorga legitimación a la parte actora para ser reclamado en esta segunda demanda.

En cuanto a la FISURACION DEL

CUARTO DEL PILAR DE LA DEPURADORA dado que ha quedado acreditado que no se era contemplado en el informe de Arquiberica ni se ha acreditado por la parte demandada que existía al momento de la primera demanda procede su estimación. Partida 709( 1.779 euros).

Respecto a los DAÑOS EN VIVIENDAS.- El juzgador de instancia resolvió: ' No cabe sin embargo indemnizar por los daños en los elementos privativos de las viviendas, pues no pueden darse por probadas tales deficiencias al no haberse descrito con la necesaria precisión de qué viviendas se trata, de qué defectos hablamos en cada una de ellas, cuál es la causa concreta o al menos posible en cada caso, ni qué importe corresponde a cada defecto de cada vivienda. La demandante se limita a afirmar que hay goteras en determinadas viviendas, que se han soltado anclajes de barandillas de terrazas particulares, y que hay defectos de sellado de carpinterías de ciertas viviendas. Ello impide llegar a la conclusión de que los defectos, caso de existir, sean imputables a la actuación constructiva de los demandados'.

---Es cierto que se afirmó la existencia de daños puntuales en viviendas no contemplados en el procedimiento anterior y aunque es cierto que no se concretó las concretas viviendas correspondiendo se desprende del informe tecnico -folios 51 y siguientes- la ejecución de trabajos de reparación por lo que procede.

6.303,75 euros.

En cuanto a la reclamación relativa a las partidas 703, 710 y 713 en alusión a trabajos realizados sin embargo según se desprende de los folios 52 y 53 solo consta fijado importe en partida 703 y 710 no constando la 713 ascendiendo al importe de 357,28 euros. No consta acreditado en relación a qué partidas están conexas por lo que procede su desestimación.

Y por ultimo en cuanto a la partida por seguridad y salud si procederá su estimación que sera el 1,5%.

Los daños estéticos que se reclaman por la partida 714 -folio 53- en la cantidad de 13.4976,59 euros no procede dado que no consta acreditado que se trate de daños estéticos surgidos con posterioridad a la primera demanda. Solo se sustenta en que no se ha reparado por contemplar un alto coste no asumible por la comunidad.

SÉPTIMO. - El tercer motivo del recurso postula su pretensión revocatoria en la determinación de responsabilidad de cada interviniente que se realiza en la sentencia.

El juzgador de instancia resolvió: '

CUARTO .- Sentado lo anterior, debe determinarse a quién le corresponde responder de los defectos que sí ha de ser indemnizados a la demandante.

En primer lugar, y dado que la actora acciona al amparo del Art. 1951 del Código Civil , debemos tener en cuenta que, como se indica en la demanda, el concepto de ruina funcional abarca los supuestos en los que, pese a no producirse un derrumbamiento físico de la construcción, existen en el edificio defectos que impiden y dificultan enormemente la utilización de la edificación para la finalidad que le es propia, afectando de manera decisiva los intereses de los adquirentes, incluyendo así los graves defectos constructivos que exceden de las imperfecciones corrientes, que hacen la edificación inútil o básicamente insuficiente para su finalidad propia, dada la relación con el derecho a disfrutar de la vivienda digna y adeudada que consagra la Constitución en su artículo 47 .

Pues bien, es obvio que en nuestro caso no nos hallamos ante un caso de ruina siquiera funcional del edificio, ya que no se trata de defectos constructivos graves que hagan temer por la pérdida del mismo, ni tampoco de defectos que afecten a sus elementos esenciales, ni lo hacen inservible o inadecuado para el uso a que está destinado. No puede decirse que unos daños cuya reparación asciende a poco más de 10.000 # sobre el total de la edificación reúnan estas características, ni tampoco constituyen un obstáculo a la habitabilidad de las viviendas. Se trata pues de defectos menores, que no afectan a la habitabilidad o a lo sumo lo hacen en mínima medida.

Además de lo anterior, debe salirse al paso de la reclamación de responsabilidad solidaria que se hace en la demanda, pues sólo cabe apreciarla cuando no es posible individualizar la correspondiente a cada uno de los culpables de los defectos constructivos; caso de no concurrir tal presupuesto de hecho por estar delimitada la responsabilidad de cada interviniente, no existirá solidaridad.

Sentadas las anteriores premisas, debemos analizar los concretos defectos cuya indemnización es objeto de condena. En primer lugar, tenemos el deterioro de la parte inferior de las terrazas en sus partes curvas en el encuentro con la fachada y el daño por el efecto del pandeo del cerramiento de la fachada. La perito designada por la actora afirmó que se trata de defectos achacables al proyecto porque la fachada está mal diseñada. Pero no concretó en qué se basa para llegar a tal conclusión, qué apartado del proyecto es el incorrecto, qué cálculos son incorrectos, ni cuáles deberían ser los correctos. Con tal vaguedad e incerteza no cabe hacer responsable al arquitecto superior. Y lo mismo cabe decir del arquitecto técnico, pues no se ha demostrado que nos hallemos ante defectos de tal entidad que respondan a una incorrecta dirección, vigilancia, o control del referido técnico. No olvidemos que el arquitecto técnico ha de verificar la correcta ejecución de la obra, pero sin que le sea exigible tal nivel de detalle como para ser responsable de todo defecto puntual de la ejecución. Siendo como son defectos menores y localizados es responsable el constructor, por ser quien tiene la obligación de ejecutar la obra ajustándose al proyecto y a las instrucciones de la dirección facultativa, siguiendo para ello las normas de la buena construcción.

Lo mismo cabe de los defectos que dieron lugar a las reparaciones urgentes. En cuanto al arquitecto superior, ninguna prueba se ha practicado acerca de ningún hecho del que deba hacérsele responsable.

Lo mismo cabe decir del arquitecto técnico. Se nos habla de colocar unos mármoles en un zaguán y de impermeabilizar una concreta terraza. No consta ni se alega ningún defecto del proyecto, ni de la dirección de la ejecución de la obra. Tampoco que hayan existido instrucciones erróneas de la dirección facultativa. Por ello, debe responder el constructor de todos los defectos acogidos en esta sentencia.



QUINTO. - En cuanto al promotor, la jurisprudencia equipara su figura con la del contratista a los efectos de incluirlo en la responsabilidad decenal del artículo 1591 del Código civil porque es el que se beneficia económicamente de la obra realizada; por ello, se le atribuye la responsabilidad 'in eligendo' con respecto a los contratistas y técnicos que intervienen en la obra; siendo el vendedor de la obra, ha de cumplir la prestación de entrega de la obra sin ningún vicio, al hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y los enajena a los adquirentes de los pisos. Por ello, ha de establecerse en la sentencia la condena solidaria de la promotora y de la constructora al pago de la indemnización correspondiente a los defectos ya enumerados. Sin que quepa incrementar la cantidad por honorarios de técnicos o por la seguridad y la salud al no estar acreditado que las reparaciones que se precisan, que son de menor entidad que las reclamadas en la demanda, lo precisen'.

Considera el Tribunal que habiéndose sido estimado la pretensión revocatoria en las siguientes partidas: FISURACION DEL

CUARTO DEL PILAR DE LA DEPURADORA y DAÑOS EN LAS VIVIENDAS(1779 euros + 6.303,75 euros)) se considera que dicha responsabilidad es imputable no solo a la promotora sino también a la constructora y al arquitecto técnico al tratarse de mala practica constructiva tanto en su ejecución como en la vigilancia que debe de asumir el arquitecto técnico;dicha responsabilidad se declara solidaria.

Dicha responsabilidad solidaria de la entidad constructora, arquitecto técnico y promotora tambien debe ser extensible a los DAÑOS EN ESQUINAS DE CERRAMIENTO DE FACHADA que se fijaron en la sentencia de instancia;a si como establecer el 1,5% por la partida de seguridad y salud. En consecuencia, se fija el importe de la condena de dichos demandados condenados en la cantidad de 13.584,75 euros(5.502 euros +1779 euros + 6.303,75 euros)mas 203,7 euros por partida de seguridad y salud.

Postula así mismo la parte apelante que la responsabilidad por la partida relativa a DETERIORO GRAVE DE LA PARTE INFERIOR DE LAS TERRAZAS EN SUS PARTES CURVAS POR EL ENCUENTRO CON LA FACHADA POR EL DESPLAZAMIENTO DE CERRAMIENTO DE CARA VISTA POR EL EMPUJE DE LA TERRAZA Y LA SEPARACION ENTRE EL LADRILLO Y LA PLETINA METALICA DE REMATE debe ser imputable a la totalidad de los intervinientes en el proceso constructivo y debemos considerar que efectivamente de la prueba pericial de la actora asi como de la parte codemandada (dictamen del Sr. Rosello) así debe estimarse.

Debiendo responder todos los intervinientes en esta partida de manera solidaria y fijándose el importe de dicha condena en 5.054 euros mas la partida de seguridad y salud que lo es en 75,81 euros.

OCTAVO .-El último motivo del recurso postula la no imposición de costas respecto de las causadas al arquitecto y al arquitecto técnico por las dudas de hecho y de derecho.

Debemos considerar que dado que se ha estimado parcialmente el recurso de apelación en cuanto a la responsabilidad de los intervinientes y por tanto se ha estimado su demanda parcialmente por cuanto se condena a ambos intervinientes en el sentido fijado en el Fundamento de Derecho anterior no procede hacer en primera instancia imposición en costas procesales NOVENO .- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa imposición a la parte apelante debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

DECIMO .- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisidiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente,o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en nombre de S.M.

EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español DECIDE 1º) Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO CALLE000 NUM000 -MISLATA.

2º) Revocar parcialmente la Sentencia de fecha 23 de mayo de 2013 y en consecuencia ESTIMANDOSE PARCIALMENTE LA DEMANDA INSTADA POR COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO CALLE000 NUM000 - MISLATA.

a) SE CONDENA SOLIDARIAMENTE A 'INICIATIVAS INMOBILIARIAS FERROBUS, S.A.', A LA ENTIDAD MERCANTIL 'PLODER-UICESA, S.A.', A DON Germán Y A DON Marino A ABONAR A LA ACTORA LA CANTIDAD DE CINCO MIL EUROS CON CIENTO VEINTINUEVE EUROS CON OCHENTA Y UN CENTIMOS DE EURO(5.129,81 EUROS).

b) SE CONDENA SOLIDARIAMENTE A LA ENTIDAD MERCANTIL INICIATIVAS INMOBILIARIAS FERROBUS, S.A. A LA ENTIDAD MERCANTIL 'PLODER-UICESA, S.A. Y A DON Marino , A ABONAR A LA PARTE ACTORA LA CANTIDAD DE TRECE MIL QUINIENTOS SETENTA Y OCHO CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS DE EURO (13.788,45 EUROS).

3º) En esta alzada y en primera instancia no se hace expresa condena en costas procesales.

4º) Con devolución del depósito.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.