Sentencia Civil Nº 467/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 135/2014 de 06 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 467/14

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal

En la ciudad de Elche, a seis de octubre de dos mil catorce.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Procedimiento Ordinario 2236/09, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte actora, Promotora y Urbanizadora Esclapes e hijos, S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Ferrández Marco y dirigida por el Letrado Sr. Manero Pérez, y como apelada e impugnante, la demandada , Dª Laura , representada por el Procurador Sra. Moreno Martínez y dirigida por el Letrado Sr. García Peral.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 25 de enero de 2012 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDA formulada por PROMOTORA Y URBANIZADORA ESCLAPES E HIJOS, S.L. representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Ferrández Marco contra DÑA. Laura representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Moreno Martínez y ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL formulada por DÑA. Laura contra PROMOTORA Y URBANIZADORA ESCLAPES E HIJOS, S.L. , DEBO CONDENAR Y CONDENO a DÑA. Laura a recibir el otorgamiento de escritura pública de la vivienda descrita en la escritura de permuta acompañada como doc. 2 de la demanda, otorgamiento que se realizará en la notaría del notario de Alicante D. Elias o el que tenga su protocolo con la advertencia de que si no compareciera el día y hora que al efecto se señale será representada en su rebeldía por el juzgado en cuyo caso la escritura se otorgará en la notaría de esta ciudad de Elche que designe el juzgado por turno; que DEBO CONDENAR Y CONDENO a DÑA. Laura a satisfacer al actor, por repercusión del IVA, la suma de 8.820 euros; así como que DEBO CONDENAR Y CONDENO a PROMOTORA Y URBANIZADORA ESCLAPES E HIJOS, S.L. a pagar a DÑA. Laura 8.908,20 euros como indemnización por entregarle una vivienda de menor superficie a la pactada y condenarle a la reparación y subsanación de todos los vicios y desperfectos enumerados en el hecho segundo de la reconvención. Respecto a las costas se estará a lo dispuesto en el fundamento jurídico quinto.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 135/14, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 2 de octubre de 2014.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO.-Las cuestiones controvertidas giran en torno al contrato de permuta de solar por vivienda pactado entre las partes. Estima íntegramente la sentencia de instancia la demanda y condena a la demandada a otorgar la escritura pública de permuta satisfaciendo a la actora e IVA de la operación. Estima en parte la reconvención condenando a la actora a indemnizar a la demandante por un doble concepto entrega de una vivienda de menos metros que los pactados y por defectos constructivos.

Recurren ambas partes. La actora recurre la estimación de los pedimentos de la reconvención: en cuanto a la indemnización por el defecto de metros cuadrados de la vivienda entregada, habida cuenta del paralelismo con la obligación de la actora de entregar un solar que también resultó deficitario. En cuanto a los defectos constructivos, excepto los admitidos, y dada su escasa entidad estarían prescritos, por el trascurso de un año, art. 17 de la LOE . Los de cerramiento parcial son ajenos a la obra ejecutada por la actora, en cuanto al numerado 4º es cuestión de diseño y el resto de defectos provienen del uso de una vivienda que la demandada tiene alquilada.

Se opone la demandada.

Recurre asimismo la demandada alegando en primer lugar en que el IVA estaba incluido en el precio en que se valoró la vivienda recibida y de no ser así estaría prescrita la acción de acuerdo con el art.88.4 de la Ley 37/1992 .

Se opone la actora.

SEGUNDO.- Recurso de la actora.En cuanto a la indemnización por el defecto de metros cuadrados de la vivienda entregada.

La demandada acredita y no se cuestiona, que recibió una vivienda con un porcentaje de metros cuadrados inferior al aceptado como posible 2%. La minoración fue de 8,93 m2 si se cuantifican los metros construidos y 7,382 si se cuantifican los habitables. No lo cuestiona la actora, si bien alega que el solar recibido a cambio también resulto de menor cabida que la expresada en la escritura de permuta, lo que no es contradicho por la actora. Que por otra parte su compromiso fue entregar la vivienda única ocupando toda la planta baja, lo que así se hizo, excluyendo solamente los espacios comunes.

Opone la demandada, que la minoración de los metros cuadrados de solar fue debida a un supuesto obstáculo arquitectónico, no tenido en cuenta por la dirección facultativa que decidió no suprimirlo y en todo caso las mediciones las hizo la actora, entregándosele el solar como cuerpo cierto.

El recurso no puede prosperar, el compromiso de la actora era la entrega de unos metros determinados específicamente hasta el punto que se permitía una desviación de un 2%. La entrega de una vivienda con una desviación que excedía esa minoración en un 7,07%, conlleva la correlativa minoración del precio en esa proporción, pues al ser pactado en esa forma se evidencia la trascendencia del numero de metros cuadrados que el actor debía entregar.

La perdida de los metros del solar que resultó tras la demolición del edificio sobre el construido, no puede ser tenida en cuenta para compensar la merma de la vivienda. En primer lugar porque aquí el solar se entrega como cuerpo cierto en el que la referencia a los metros cuadrados del mismo carece de trascendencia.

'La venta a cuerpo cierto requiere que el precio no se haya pactado por unidad de medida, y estipulándose un precio sin referencia a este dato, sino de forma alzada, ninguna trascendencia tiene para su calificación como tal venta el que se haga mención de la extensión del objeto comprado. Debe de figurar en el contrato la conexión entre precio y unidad de medida para que la venta no se considere que no existe venta a cuerpo cierto, exigencia muy fácil de cumplir, que evita interpretaciones dispares con posterioridad a la celebración del contrato sobre la cuestión, con imposibilidad de hecho de probar convincentemente cuál fue en el pasado la voluntad común de los contratantes' ( STS 31/1/2001 ).

En segundo lugar porque esa disminucion de metros cuadrados no es imputable a la demandada, sino a la Promotora demandante que es quien mide el solar y realiza el proyecto, como profesional de la construcción, que debe estar en posesión de los medios técnicos precisos para su medición.

En definitiva el demandado entrego lo pactado y recibió una vivienda de menor extensión de la acordada, lo que supone un incumplimiento del contrato por lo que debe ser resarcido. En esta tesitura como recoge la SAP Madrid 13/2/2006 'es conocida la jurisprudencia seguida, entre otras, por las S.T.S. de 17 de diciembre de 2002 , 21 de marzo de 2003 y 22 de abril de 2004 EDJ 2004/17051, conforme a la cual, cuando el incumplimiento del contrato de compraventa no alcanza la consideración de pleno, por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió, constituye una situación ajena a la 'aliud pro alio', que no autoriza a solicitar la resolución del contrato pero sí acceder a la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctas precisas, bien a través de la correspondiente reducción del precio'.

En cuanto al resto de pretensiones. Comenzando por la alegada prescripción. Yerran las partes al considerar que el artículo 17 de la LOE regula la prescripción de las acciones que la misma recoge. Se normativizan en este precepto los plazos de garantía, plazos que lo son de caducidad. En relaciona la caducidad de las acciones basadas en la LOE y vista la entidad del los defectos constructivos es de aplicación el art. 17. 1 b ) pº 2º 'El constructor también responderá de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras dentro del plazo de un año'. Determina este al plazo de garantía y no la prescripción sino su caducidad. Los daños deben haber aparecido antes de un año desde la fecha de recepción de la obra.

La prescripción la establece el art. 18 LOE en dos años a contar desde que se produzcan dichos daños y añade, 'sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual'.

Así pues los daños no se producen fuera del periodo de garantía, la parte dice detectarlos en cuanto recibe la posesión, indiferente resulta que sea febrero o mayo de 2009 y se demanda antes del transcurso de dos años, abril de 2010.

Por lo demás la prescripción es cuestión nueva no alegada en momento procesal hábil, por lo que ni siquiera podría ser acogida en esta instancia y por otra parte el promotor siempre responderá en virtud de la relación contractual establecida con la otra parte, lo que significa que las acciones por incumplimiento, que se alega en la reconvención, tienen un plazo de prescripción para la promotora de 15 años, acciones que la LOE reserva expresamente al comprador, artículos 18 LOE y 1.964 del Código Civil .

Pues bien el perito judicial a cuyo criterio da preeminencia la Juez , recogió y ratificó una serie de defectos constructivos imputables a la demandada, ciertamente de poca entidad de acabado o de ejecución, pero que no tienen por qué ser soportados por el consumidor comprador.

En cuanto al defecto numerado 2 el Perito Judicial dejo constancia de que el tejadillo había sido colocado después de realizar el recubrimiento exterior. La presunción que cabe establecer es que se ejecutó una vez acabada la obra. El perito de la actora negó de forma contundente que lo realizase la Promotora. Siendo una obra fuera de proyecto, ninguna justificación documental se aporta de la misma y no es creíble que la actora la acometiese de forma gratuita. La reconvención será desestimada en este punto.

Se estima parcialmente el recurso.

TERCERO.- Impugnación de la demandada.Respecto de la reclamación del IVA, impugna la sentencia la demandante, insistiendo en primer lugar en que el impuesto estaba incluido en el precio en que se valoró la vivienda recibida como contraprestación a la trasmisión del solar y de no ser así estaría prescrita la acción de acuerdo con el art.88.4 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido que dice 'Se perderá el derecho a la repercusión cuando haya transcurrido un año desde la fecha del devengo'.

No se cuestiona que se pactó que el IVA estaría a cargo del demandado, 'según Ley', lo que como se asevera en la sentencia recurrida excluye que el mismo estuviese incluido en el precio.

Ello es así, por cuanto la clausula controvertida, contiene una declaración de voluntad incontestable, por la cual se pacta la distribución del pago las cargas tributarias que genere la operación, siendo perfectamente adecuada a la finalidad del articulo 1281 la interpretación que en este sentido hace el Juez a quo.

Por otra parte, excluye la sentencia la caducidad de la repercusión fijando la fecha del devengo en aquella en la que el consumidor recibe el bien, en este caso una vivienda, del promotor.

Mantiene la demandada que el dies a quo para la caducidad de la repercusión es la de la entrega del solar. Su error parte de ignorar que existen dos operaciones generadoras de IVA, la adquisición del terreno y la de la vivienda. En este sentido se pronuncia La Dirección General de Tributos en Consulta de 1/6/2010. Dice la DGT 'procede alinear la doctrina de este Centro directivo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo y con el criterio de la Comisión. 4.- De acuerdo con todo ello, este Centro Directivo considera ajustada a Derecho la siguiente contestación a la consulta formulada: 1º. En la operación de permuta de suelo a cambio de recibir obra futura tienen lugar las siguientes operaciones a efectos del Impuesto: - La entrega del terreno, que en el supuesto consultado estará no sujeta al mismo por no tener el transmitente la condición de empresario o profesional.- La entrega de la edificación terminada en que se materializa la contraprestación de la entrega del terreno referida en el párrafo anterior. Esta entrega tendrá lugar cuando concluya su construcción y se encontrará sujeta y no exenta del Impuesto al tener la condición de primera entrega conforme a lo dispuesto por el artículo 20.uno.22º de la Ley 37/1992 . El devengo de dicha entrega se producirá cuando tenga lugar la transmisión del poder de disposición de la misma de acuerdo con el artículo 75.uno.1º de la Ley 37/1992 .- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 75.dos de la Ley 37/1992 , la entrega del terreno referida en el primer guión constituirá un pago a cuenta en especie de la entrega de la edificación futura, pago que percibe el promotor y que, en consecuencia, estará sujeto y no exento del Impuesto. La base imponible de dicho pago a cuenta estará constituida, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 79.uno de la Ley 37/1992 , por la contraprestación que se hubiese acordado en condiciones normales de mercado, en la misma fase de producción o comercialización, entre partes que fuesen independientes.'

Pero es que, además, y en cuanto a la caducidad de la repercusión, la acción que aquí se ejercita no tiene naturaleza fiscal. Se trata de una acción puramente civil derivada de lo libremente convenido entre las partes.

En este sentido la SAP Málaga recogiendo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo dijo: 'Esto es así para esta Sala porque no habiendo suscitado los aquí demandados con anterioridad a la interposición de la demanda en la vía civil que nos ocupa ninguna acción de impugnación o reclamación en el marco de la vía contenciosa sobre la procedencia de la repercusión tributaria del IVA devengado por la compra de sus viviendas, resulta incuestionable que habiendo sido contractualmente asumida por los compradores en la totalidad de escrituras de compraventa de las viviendas la obligación de abono de los impuestos y tributos que resultaren aplicables, directa o indirectamente, a dichas operaciones de compra, nos encontramos ante la existencia de unas obligaciones de naturaleza puramente civil, que fueron expresamente asumidas en los contratos de compraventa, y a las que no pueden negarse los compradores, ni tampoco oponiendo la caducidad de la obligación tributaria recogida en el artículo 88 de la Ley General Tributaria , dado que se trata ahora de la exigencia del cumplimiento de una obligación estrictamente contractual que surge directamente de los contratos de compraventa y que por tanto se encuentra sometida, no al plazo de caducidad de un año de la Ley General Tributaria, sino al más amplio de prescripción de quince años, obviamente no cumplido, de las acciones personales que recoge el artículo 1.964 del Código Civil . Así resulta además porque, como bien pone de relieve la Abogacía del Estado en su escrito de recurso, acontece que en las propias escrituras de compraventa de cada una de las viviendas las partes allí contratantes hicieron uso de la previsión contenida en el artículo 17.4 de la Ley General Tributaria -'Los elementos de la obligación tributaria no podrán ser alterados por actos o convenios de los particulares, que no producirán efectos ante la Administración, sin perjuicio de sus consecuencias jurídicos- privadas'-, y de ello se concluye que la posible caducidad del derecho a la repercusión conforme a la normativa tributaria cede necesariamente en el ámbito estrictamente privado y no priva de contenido la obligación contractual convenida por las partes ex artículo 17.4 de la Ley General Tributaria y artículos 1.255 y 1.258 del Código Civil , pudiendo ser hecha efectiva dicha obligación civil -que no ya la tributaria por su hipotética caducidad-, por los mecanismos que articula el derecho privado y que permiten instar el cumplimento de la obligación de abono que fue contractualmente asumida por los compradores de satisfacer a su cargo cuantos impuestos gravasen las operaciones de compraventa, y obvio es que pese a las iniciales vacilaciones acerca del impuesto aplicable resultó finalmente que el impuesto que devengaban dichas compraventas era el del IVA , cuyo resarcimiento válida y eficazmente propugna quien en su momento hizo frente al mismo ante la Administración Tributaria. En términos muy similares se ha pronunciado el Tribunal Supremo en diferentes sentencias concluyendo que la obligación del pago del IVA es una obligación de carácter civil, bien porque la misma ha sido contractualmente asumida, bien porque no existe cuestión en cuanto a su existencia y alcance tributario que exija la intervención de la Administración Tributaria sujeta al control de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y que por tanto forma parte del pago del precio y podrá exigirse mientras esta última no prescriba, siendo un claro ejemplo de dicha doctrina las Sentencias del referido tribunal de fechas 6 de marzo y 25 de mayo de 2007 ; 10 noviembre de 2008 ; y más recientemente, la Sentencia de fecha 17 de noviembre de 2010 (S. número 742/2010 ) EDJ 2010/258967 , en la que se indica expresamente por el Alto Tribunal con ocasión de un supuesto con una muy parecida correlación de hechos al que nos ocupa que 'En relación con la caducidad es preciso señalar que, esta circunstancia, como cualesquier otra que, desde la perspectiva de la normativa tributaria, pudiera permitir a la sociedad demandada eludir el pago del impuesto, debió ser convenientemente esgrimida por ésta a su debido tiempo y en vía económico-administrativa', para más adelante y a modo de corolario señalar lo siguiente: 'En suma, al no haberse cuestionado en tiempo y forma la procedencia o no de la repercusión desde la óptica tributaria, ha de entenderse que no existen a estas alturas razones que justifiquen la prejudicialidad administrativa, siendo la única norma que rige al respecto el pacto que en tal sentido suscribieron las partes, del que resulta la obligación de la demandada, que, por derivar de un contrato válido, es exigible civilmente, como también cabe amparar el derecho de los actores a recuperar lo pagado por cuenta de la obligada tributaria, a fin de evitar su enriquecimiento injustificado, con aplicación en ambos casos del plazo de prescripción general de quince años, previsto en el 1964 CC para las acciones personales no sujetas a otro plazo (por todas, STS de 9 de febrero de 1998, RC núm. 217/1994 EDJ 1998/738).'

En definitiva la acción que aquí ejercita la actora es la derivada del contrato de naturaleza civil y sujeta a un plazo de prescripción de 15 años.

CUARTO.-Estimándose en parte el recurso interpuesto por Promotora y Urbanizadora Esclapes e Hijos, S.L. no se hace pronunciamiento en las costas de recurso art 398 LEC .

La desestimación del recurso interpuesto por Dª Laura , conlleva la imposición de las costas del recurso, art 398 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Estimar en parte el recurso interpuesto por Promotora y Urbanizadora Esclapes e Hijos, S.L. contra la sentencia de fecha 25 de enero de 2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Elche en Procedimiento Ordinario 2236/09, que revocamos en el sentido de excluir su condena a reparar las deficiencias en el cerramiento de patio, sin costas en la alzada y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Desestimar el recurso interpuesto por Dª Laura contra la sentencia de fecha 25 de enero de 2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Elche en Procedimiento Ordinario 2236/09, que confirmamos imponiendo a la recurrente las costas del recurso, con pérdida del depósitos constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.