Sentencia Civil Nº 467/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1281/2013 de 13 de Mayo de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0011877

Recurso de Apelación 1281/2013

Órgano Judicial Origen: Juzgado de Violencia Mujer nº 01 Torrejón de Ardoz

Autos de Modificación Medidas Definitivas 103/2012

APELANTE: Dña. Candida

PROCURADORA: Dña. MARÍA ARÁNZAZU FERNÁNDEZ PÉREZ

APELADO: D. Eladio

PROCURADOR: D. PEDRO MIGUEL ARRILLAGA PISÓN

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

__________________________________________

En Madrid, a trece de mayo de dos mil catorce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas definitivas seguidos, bajo el nº 103/12 ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Torrejón de Ardoz, entre partes:

De una, como apelante doña Candida , representada por la Procuradora doña Mª Aránzazu Fernández Pérez.

De la otra, como apelado don Eladio , representado por el Procurador don Pedro Miguel Arrillaga Pisón.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 31 de julio de 2013 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Torrejón de Ardoz se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Acuerdo estimar en parte la demanda entablada en la representación procesal de don Eladio considerando que deberá abonar en concepto de alimentos para la manutención de su hija menor Serafina , hasta que sea mayor de edad, salvo que se acredite que a pesar de ello no es independiente económicamente por causas ajenas a ella. Se establece en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 180 euros mensuales, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, (en doce mensualidades, a satisfacer aún cuando la menor se encuentre disfrutando de períodos de visitas con el progenitor no custodio); esta cantidad será actualizada anualmente cada primero de enero, según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística, u órgano que le sustituya.

El pago se formalizará mediante ingreso en la cuenta o libreta que al efecto designe la madre, que deberá comunicarlo al Juzgado mediante escrito, y al deudor de forma fehaciente en los diez días siguientes a la notificación de la presente resolución, considerándose válida a estos efectos la comunicación mediante escrito presentado al Juzgado con el traslado de copia en los términos del artículo 276 de la LEC .

El padre abonará también el 50% de los gastos extraordinarios previa acreditación, salvo que resulte imposible por razones de urgencia y en caso de desacuerdo, autorización judicial.

No procede condena en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días desde su notificación presentando escrito en este Juzgado para ante la Audiencia Provincial de Madrid.

Firme que sea la sentencia expídase testimonio y remítase al Registro Civil de Madrid, donde conste inscrito el matrimonio.

Así por esta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunció, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Candida , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando por la representación legal de don Eladio , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista del recurso el día 12 de mayo del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Doña Candida , demandada-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 31 de Julio de 2013 , que estimando parcialmente la demanda, solo establece pensión de alimentos para la hija menor de edad Serafina , nacida el NUM000 -1997, de 17 años de edad, y deja sin efecto la pensión de los hijos mayores de edad.

De las alegaciones de la parte recurrente, relativas a que no existen motivos para modificar las medidas acordadas en la sentencia, que el padre se ha desentendido de los hijos no tiene relaciones con ellos, no ha abonado nada de la pensión, que los hijos estudian y no pueden subsistir, ni son independientes económicamente, que el demandante tiene una vivienda, paga a su madre 150 €, se deduce que el motivo del recurso es la existencia de error en la valoración de la prueba. Solicita, que se dicte sentencia que revocando la apelada desestime íntegramente la demanda interpuesta manteniendo las medidas civiles en su día acordadas en su integridad con expresa condena en costas.

Conferido traslado a la contraparte, visto su contenido presenta escrito oponiéndose al recurso, que no de impugnación, solicitando que se desestime el recurso de apelación, y se confirme la sentencia recurrida en su integridad, con expresa imposición de las costas al recurrente.

SEGUNDO.- Legislación y Jurisprudencia aplicable en las Modificaciones de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 in fine del mismo Código acuerda que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa legal aplicable a la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone 'El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 recoge la reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

En consecuencia para poder apreciar la solicitud formulada en la demanda, se ha de acreditar en el procedimiento de modificación de medidas, si ha existido o no una alteración sustancial de las circunstancias, carga de la prueba que le corresponde a la parte actora, conforme a lo dispuesto en el art. 217 de la LEC .

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba.

De la prueba practicada resultan acreditados los siguiente hechos de interés, para valorar si procede o no, una modificación de la pensión alimenticia acordada en la sentencia de divorcio, conforme a los anteriores requisitos legales y jurisprudenciales:

Con fecha de 25 de noviembre de 2010, se dictó Sentencia de divorcio entre las partes, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Torrejón de Ardoz , autos nº 116/2010, que entre otras medidas acordaba una pensión alimenticia de 180 € al mes para cada uno de los tres hijos menores entonces, actualizable anualmente conforme al IPC, y el 50% de los gastos extraordinarios. Dicha pensión alimenticia nunca fue abonada por el padre, si bien, la deuda se tuvo en cuenta en la liquidación del régimen económico matrimonial, como la propia parte recurrente reconoce en el interrogatorio.

Las partes liquidaron el régimen económico matrimonial, dictándose Auto de 28 de mayo de 2012, adjudicándose cada una de ellas una planta de la vivienda urbana ciento seis, sitio conocido por el Saucar y la Vereda del Navajo en Torrejón de Ardoz, la esposa la planta primera y el marido el bajo, que no es ocupado por el mismo, por su mal estado actual.

El matrimonio tiene cuatro hijos Belen , Leonor , y Gumersindo mayores de edad en la actualidad y Serafina menor.

Consta acreditado en autos, del Informe de vida laboral, en el que se acredita que el padre ha trabajado 35 años, 10 meses y 8 días, desde el 17-6- 1968, haber percibido subsidio por desempleo del 18 de enero de 2009, al 18 de enero de 2010, y del 9 de marzo de 2010 al 8 de marzo de 2010; los ingresos del Sr. Eladio en el año 2010, con unas retribuciones dinerarias de 4.387,80 € y neto de 4.080,00 € (folios 60-63). Posteriormente percibe subsidio por desempleo desde el mes de marzo de 2012, por 426 € (folios 54 y 55) y lo tiene reconocido hasta el 27 de mayo de 2019 (f. 101); figura como demandante de empleo desde el 17-4- 2012, sin acreditar que se haya renovado la tarjeta con fechas posteriores. El padre convive con su madre en la casa de ésta, y manifiesta en el interrogatorio que colabora con 150 € en los gastos, su madre tiene concedida asistencia a domicilio.

La Sra. Apolonia trabaja en la empresa INGESAM, como auxiliar de ayuda a domicilio en Torrejón, reconociendo en el interrogatorio que lo hace en horario de 8,30 a 13,30 h. y percibe sobre los 600 €, se aporta nómina del mes de mayo de 2013, de 633,71 € líquidos mensuales. En el año 2012 de la Agencia Tributaria percibió ingresos en la UTE SAD Torrejón por 8.340,17 y 1.314,34 €, en EULEN S.A. 8.234,55 y 5.395,61 € y del Servicio de Prestación por Desempleo 5.673,53 € (del 21-1-2013 a 20- 4-2013), en el interrogatorio percibió una indemnización de 11.000 € en 2011; convive en la misma casa con sus hijos, manifiesta que Leonor y Gumersindo , mayores de edad están estudiando, pero nada se acredita al respecto, y la menor cursa Serafina 2º de Bachillerato.

La hija menor de edad estudia en un centro público, según la propia madre reconoce en el interrogatorio come en casa, no tiene móvil, tiene los gastos de los libros.

Ponderadas las circunstancias acreditadas, esta Sala estima que debe confirmarse la resolución dictada en la instancia señalando una pensión alimenticia de 180 € para la hija menor de edad, por considerarla proporcionada a las circunstancias y situación económica descrita de cada uno de los progenitores y de las necesidades de la menor.

El artículo 93 párrafo segundo del Código Civil , establece que si convivieran en el domicilio familiar los hijos mayores de edad y carecieran de ingresos propios se fijarán los alimentos que les sean debidos conforme a lo dispuesto en el artículo 142 y siguientes del mismo Código . Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los menores de edad y de los mayores, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

En el presente supuesto nada se acredita sobre las actividades de los dos hijos mayores de edad en la actualidad, Leonor y Gumersindo , que en sentencia de divorcio tenían pensión alimenticia, es por ello que en la presente sentencia no procede ni mantener ni modificar la pensión de alimentos, porque el derecho a la prestación de alimentos de los hijos mayores de edad, no cesa automáticamente por alcanzar la mayoría de edad, pero cumplida esta edad se ha de acreditar en el procedimiento que concurran los requisitos del Art. 93.2 del Código Civil , lo que no se ha probado en el presente procedimiento; sin perjuicio de ello, podrán los hijos demandar una pensión de alimentos a sus padres, de conformidad con lo dispuesto en el art. 142 del Código Civil , en el correspondiente juicio verbal.

El motivo del recurso, de que existe error en la valoración de la prueba ha de desestimarse, ya que como se viene poniendo de manifiesto por esta Sala, cuando la valoración conjunta de la prueba practicada es plenamente lógica y ajustada a derecho, por razón del principio de inmediación y función propia de la Juzgador de instancia, debe de mantener en esta alzada, de acuerdo con la reiterada doctrina y jurisprudencia ( SS.TS de 20 de Diciembre de 1.991 , 20 de Junio y 21 de Julio de 1.995 , 24 de Julio , 4 y 13 de Abril de 2.001 , 27 de Mayo de 2.007 , 15 de Abril de 2.008 y 25 de Febrero de 2.011 , entre otras), aunque sin solución de continuidad, la Sala ha dispuesto en lo esencial de los mismos medios probatorios, por la grabación y visionado del juicio; a esa valoración se le debe otorgar mejor consideración que la interpretación parcial y subjetiva que realiza la parte apelante, de la prueba practicada, documental referida, e interrogatorios de las partes.

En consecuencia procede la desestimación del motivo del recuso.

CUARTO.- Costas del recurso.

Por la desestimación del recurso de apelación en el presente procedimiento de modificación de medidas, procede condenar en costas a la parte recurrente, a tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de Doña Candida , contra la Sentencia dictada en fecha 31 de julio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrejón de Ardoz , en autos de Modificación de Medidas, seguidos bajo el nº 103/2012, entre dicha litigante y D. Eladio , debemos CONFIRMAR INTEGRAMENTE la resolución recurrida.

Todo ello con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1281 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe