Sentencia Civil Nº 467/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 782/2013 de 02 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 782/13

Procedente del procedimiento juicio ordinario nº 1630/

Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 467

Barcelona, dos de noviembre de dos mil quince.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los MagistradosDª Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dª Amelia MATEO MARCO y D. Antonio RECIO CORDOVA,actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 782/13, interpuesto contra la sentencia dictada el día 12.07.13 en el procedimiento nº 1630/12, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Barcelona en el que es recurrenteCATALUNYA BANC, S.A.y apelados Milagros y Adelina y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'ESTIMANDO ESENCIALMENTE la demanda instada por el Procurador d. PEDRO MORATAL SENDRA en representación de Dª Milagros y Dª Adelina contra CATALUNYA BANC, S.A. debo DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD de los contratos de fecha 18 y 23 de mayo de 2005 para la adquisición de PARTICIPACIONES PREFERENTES objeto del presente procedimiento y debo declarar y DECLARO LA NULIDAD de la operación de CANJE por acciones derivadas de los citados contrato y debo CONDENAR Y CONDENO a la demandada a devolver a las actoras el importe de SETENTA Y DOS MIL EUROS (72.000 EUROS), con los intereses legales desde la fecha de la ejecución de la orden de compra y venta y hasta el completo pago , minorados en las remuneraciones recibidas por la actora y debiendo devolver los actores a la demandada la titularidad de las participaciones preferentes objeto del procedimiento.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente.D. Antonio RECIO CORDOVA.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del litigio y resolución en la instancia

I.-La parte actora apunta en su escrito inicial que D. Milagros y Dª Adelina , madre e hija que solo cuentan con estudios primarios, son titulares de participaciones preferentes que les fueron colocadas por la entonces denominada CAIXA CATALUNYA, actualmente CATALUNYA BANC, SA, de 72 títulos (72.000 euros) a perpetuidad.

Precisa en su demanda que'siempre fueron usuarias de productos bancarios y jamás habían contratado productos de inversión, puesto que lo que priorizaba la seguridad y disponibilidad de sus ahorros, depositados en una entidad que creía de confianza (...) En mayo de 2005, cuando se produjo el vencimiento del depósito a plazo fijo que tenía contratado, el Director de su oficina le aconsejó otro producto de mayor rentabilidad, ignorando que se trataban de títulos que cotizaban en un mercado de renta fija al cual jamás tendría acceso, y seducido por una mayor rentabilidad accedió, como de costumbre, a la renovación de lo que el pensaba era un depósito del que, además, podría disponer de su dinero en cualquier momento. Posteriormente, hemos descubierto que se trata de un producto a perpetuidad, aunque no lo mencione la orden de compra suscrita'.

II.-Concluía la actora en su demanda que'en el presente supuesto, si se entiende que medió el consentimiento de mis representados, dicho consentimiento se hallaría viciado por error como consecuencia de la ausencia de información sobre las características y riesgos del producto facilitada por la demandada. Concurren en el presente caso los requisitos jurisprudencialmente requeridos, puesto que es incuestionable que el error es sustancial y no es imputable a los actores, teniendo en cuenta su condición de consumidora y minorista, sus circunstancias personales (edad, carencia de formación y, por supuesto, absoluta falta de conocimientos financieros), frente a la posición privilegiada de la entidad financiera'.

III.-En definitiva, interesaba en el suplico de su escrito inicial'se dicte sentencia en la que:

1) Se declare a nulidad de los contratos de fecha 18 y 23 de mayo de 2005 para la adquisición de PARTICIPACIONES PREFERENTES relacionados en el hecho primero de la demanda y, en consecuencia, se condene a CATALUNYA BANC, SA a devolver a las demandantes el importe de 72.000€, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de ejecución de la orden de compra y cargo en cuenta de la misma, minorados en las remuneraciones recibidas por la actora, que deberán calcularse en ejecución de sentencia por ser de devengo periódico'.

IV.-La sentencia de instancia estima esencialmente la demanda, declarando la nulidad de los contratos de fecha 18 y 23 de mayo de 2005 para la adquisición de participaciones preferentes y de la operación de canje por acciones derivadas de dichos contratos, condenando a la demandada a devolver a las actoras 72.000 euros, con los intereses legales desde la fecha de la ejecución de la orden de compra, minorados en las remuneraciones recibidas por la actora, debiendo devolver los actores a la demandada la titularidad de las participaciones preferentes objeto del procedimiento, sin hacer imposición de las cotas causadas en la instancia; y ello en base a los siguientes argumentos:

1º La entidad bancaria no informó correctamente a las demandantes de las características, naturaleza y riesgos de las participaciones preferentes por lo que'debe declarase la nulidad de las referidas órdenes de compra por vicio del consentimiento al haber provocado error en las actoras que vició su consentimiento prestado'

2º Declarada la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes,'es de aplicación el art.1303 CC que determina que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato'; y añade que'siendo declarado nulo el contrato de adquisición de valores por vicio del consentimiento, la declaración de nulidad debe extenderse al negocio jurídico subsiguiente de canje por acciones, por desaparición de su causa ( art.1275 CC )'.

3º No ha lugar a imponer las costas de la instancia a ninguno de los litigantes, pese a la estimación esencial de la demanda, por cuanto'también se condena a la actora a la devolución de los títulos a la demandada'y, además, en atención a'la existencia de diversa jurisprudencia menor sobre la presente materia'.

SEGUNDO.-Recurso de apelación e impugnación de la resolución apelada

I.-Frente a tal resolución se alza la parte demandada insistiendo en los siguientes extremos:

1º Caducidad de la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento:'La acción de nulidad origen de la presente y ejercitada por la parte hoy apelada no lo es respecto del título mismo, sino que lo es respecto del negocio jurídico de su adquisición, esto es: su compraventa (...) La perfección de la compraventa se produce con el acuerdo de voluntades, es decir, comprar los títulos por un precio. Correlativamente, la consumación del contrato se produjo con el pago de precio y la entrega de los títulos en mayo de 2015. Es decir, se perfeccionaron y consumaron los contratos en el mismo momento (como es habitual en las compraventas de títulos valores) sin que existiera ninguna otra obligación pendiente del referido negocio jurídico de transmisión de títulos (...) Por ello, esta parte solicita de la Sala que estime la excepción de caducidad de la acción de nulidad por vicio en el consentimiento por error en el objeto (1165, 1166 y 1301 CC) que fue planteada en la contestación a la demanda'.

2º No se acredita ningún incumplimiento contractual por parte de la demandada:'La naturaleza jurídica de los títulos adquiridos y sus condiciones estaba publicada y registrada por la CNMV. Por ello, su publicidad registral consultable hace inexcusable el deber de tomar conocimiento en tan largo periodo de tiempo de la naturaleza de los títulos adquiridos, no pudiendo invocar la ignorancia transcurrido tanto tiempo (...) En consecuencia solicitamos a la Sala que teniendo en cuanta el tiempo transcurrido y la dificultad probatoria generada por la propia demandante al no cuestionar la adquisición de los títulos en 7 años, supone la aplicación de la presunción iuris tantum de validez del consentimiento prestado'.

II.-La parte actora se opone al recurso formulado de contrario, al tiempo que impugna la resolución apelada en lo relativo al pronunciamiento en materia de costas por cuanto considera que'es consecuencia inherente a la declaración de anulabilidad solicitada la devolución de los títulos, aunque no se haya previsto expresamente en el suplico de la demanda. Y ello por cuanto la consecuencia de la declaración de anulabilidad ex Código Civil es la reposición de las cosas al momento al estado que tenían al momento de su celebración, lo que lógicamente implica la devolución del capital invertido y la consiguiente devolución de los títulos (...) Por tanto, la acción de nulidad ejercitada lleva implícita la voluntad de esta parte de devolver los títulos'.

Añade la impugnante que tampoco concurren en el caso serias dudas de hecho o de derecho que permitan no imponer las costas a la parte demandada

TERCERO.-Participaciones preferentes

I.-Planteado el debate en esta segunda instancia en los indicados términos, comenzaremos por advertir que el mismo se centra en analizar los posibles defectos de información acerca de los instrumentos financieros comercializados por la demandada a la actora.

II.-Como tiene declarado la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sentencia de 8 de septiembre de 2014 , las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios: esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

De este modo, las participaciones preferentes vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda.

En atención a lo que es objeto del presente recurso, debemos destacar que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad.

Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza.

No disponemos de una definición legal de lo que deba entenderse por participaciones preferentes aunque la Directiva citada 2009/111/CE las califica como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, lo que las sitúa en la órbita de los productos complejos y de riesgo.

En la página web del Banco de España se define las participaciones preferentes como'Un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisión (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)',añadiendo que los titulares de las participaciones preferentes'son los últimos inversores en cobrar en caso de quiebra de la entidad, solo antes de los accionistas'.

Finalmente, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), también en su página web, indica que'Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'

III.-El marco normativo de las participaciones preferentes integra las siguientes disposiciones:

- Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores.

- Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de Actuación en los Mercados de Valores, derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó la antes indicada Ley 24/1988

- Real decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

- Directiva Comunitaria 2004/39/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de Instrumentos Financieros (Mifid), desarrollada por la Directiva 2006/73/CE de la Comisión sobre los requisitos organizativos de las empresas de inversión.

- Reglamento de la CEE 1287/2006 de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por el que de aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a las obligaciones de las empresas de inversión de llevar un registro, la información sobre las operaciones, la transparencia del mercado, la admisión a negociación de instrumentos financieros y términos definidos a efectos de dicha Directiva.

- Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se modifican la Ley 13/1985, de 25 de mayo, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el Real Decreto legislativo 1298/1986, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

- Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

IV.-En definitiva, estamos ante instrumentos financieros complejos tal como aparecen configuradas en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito y en el actual el artículo 2.1.h/ de la Ley del Mercado de Valores al que se remite el 79.bis.8.a/

Dicho carácter complejo se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.

CUARTO.-Caducidad de la acción de nulidad

I.-Sostiene la recurrente que la acción por vicio del consentimiento ejercitada en la demanda y estimada en la instancia ha caducado por el transcurso del plazo de 4 años desde la consumación del contrato previsto en el artículo 1301 CC .

II.-Pues bien, la reciente sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 ha abordado la cuestión relativa al cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento; y al respecto concluye lo siguiente:

'La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

III.-Aplicando tal doctrina al caso de autos es claro que no cabe admitir que la acción ejercitada haya caducado cuando la demanda rectora de autos se presentó en fecha 18 de diciembre de 2012 y no consta que las demandantes fueran advertidas de los problemas que planteaban los instrumentos financieros adquiridos con anterioridad a diciembre de 2011 en la medida en que hasta entonces percibían los rendimientos de la inversión (docs.nº3 y 4 de la contestación a la demanda)

QUINTO.-Perfil de las inversoras

I.-Comenzaremos por recordar la conclusión apuntada en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 18 de abril de 2013 :

'Como resumen de lo expuesto, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'.

Conviene igualmente citar la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2014 cuando apunta lo siguiente:

'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

II.-De esta forma es claro que CAIXA CATALUNYA (actualmente CATALUNYA BANC) venía obligada a tomar en consideración el perfil inversor de las demandantes para prestarles el asesoramiento adecuado, aunque las órdenes de compra fueran anteriores a la trasposición a nuestro Derecho de la Directiva MiFID (Markets in Financial Instruments Directive) -que tuvo lugar mediante la Ley 47/2007 de 19 de diciembre-, y ello por cuanto la propia Ley del Mercado de Valores entonces vigente ya dedicaba todo un título, el VII, a las llamadas 'Normas de Conducta' entre las cuales destacaba la obligación decomportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes(79.1.a) o la demantenerlos siempre adecuadamente informados( art. 79.1.d); y en desarrollo de las mismas se había dictado el RD 629/93 sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores, que incluía como anexo un 'Código General de Conducta' en el que se preveía que las entidades de inversión debían solicitar de sus clientesla información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer (art. 4.1)y que debían ofrecer y suministrara sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión(art. 5.1).

III.-Conviene diferenciar en este punto entre asesoramiento recurrente y puntual, siendo el primero aquel en que el cliente tiene una relación continuada con su asesor que periódicamente le presenta recomendaciones de inversión, mientras que en el segundo la relación comercial con el cliente no se desarrolla habitualmente en el ámbito del asesoramiento sino que la entidad realiza una concreta recomendación de inversión.

Por tanto, cabe advertir asesoramiento en materia de inversión cuando exista una recomendación sobre instrumentos financieros concretos, ya sea explícita o implícita, siempre que la recomendación sea personalizada, es decir, que se presente como idónea al inversor basándose en sus circunstancias personales.

IV.-En este sentido la Comisión Nacional de Mercado de Valores en su Guía sobre la prestación de asesoramiento en materia de inversión, de 23 de diciembre de 2010, efectúa dos consideraciones relevantes:

(i) entiende como recomendación personalizada la que se realice de forma implícita, lo que acontece cuando'un instrumento se presente como idóneo para un inversor y en la conversación se utilicen palabras relacionadas con sus circunstancias personales', debiendo tomarse para ello en consideración'tanto la naturaleza de la información que se recaba como la forma de relacionarse con el inversor'.

(ii) la comercialización masiva entre los clientes de banca comercial de productos complejos de riesgo medio o alto, realizada por los bancos en los últimos años, determina que pueda advertirse un asesoramiento en materia de inversión derivado de la utilización de un lenguaje con elementos de opinión y presentando la inversión como idónea para los clientes con la finalidad de que el inversor adopte la decisión de adquirir el instrumento financiero; máxime en aquellos supuestos en los que la red comercial tiene fijados determinados objetivos comerciales, o recibe incentivos que priman la venta de un determinado producto frente a otros.

V.-Pues bien, en el caso de autos no cuesta afirmar la existencia de recomendaciones personalizadas para la adquisición de instrumentos financieros cuando la Sra. Coro , empleada de Caixa Catalunya, manifestó en el acto del juicio que los empleados de la demandada ofrecían las participaciones preferentes como un 'muy bien producto' que permitía ser vendido en cualquier momento sin esperar un plazo (min. 08:00 VIDEO); mientras que la Sra. Ofelia , empleada de Ibercaja, indicó que la Sra. Milagros sólo tenía contratados depósitos y productos con capital garantizado con vencimientos diferentes, catalogada como perfil muy conservador (min.14:50 VIDEO).

VI.-En consecuencia, ya podemos concluir que los instrumentos financieros comercializados por Caixa Catalunya a las demandantes no se adecuaban a su perfil inversor, pese a lo cual la demandada recomendó la adquisición de los mismos.

SEXTO.-Nulidad de las ordenes de compra por vicios del consentimiento

I.-La resolución de instancia concluye que el error sufrido por las demandantes determina la nulidad de la adquisición participaciones preferentes.

II.-Siguiendo a De Castro, conviene comenzar por recordar el concepto de error:

'El error relevante como vicio del consentimiento consiste en la creencia inexacta, respecto de algún dato que se ha de valorar como motivo principal del negocio, según y conforme resulte de la conducta negocial de las partes, en las concretas circunstancias del negocio. Se requiere una disconformidad entre lo que se considera presupuesto del negocio (p.ej., lo que se debe dar o hacer) y el resultado que ofrece la realidad (lo dado o lo hecho). El dato respecto al que existe el error ha de ser estimado de importancia decisiva para la celebración del negocio, para quien alegue el vicio y, además, que, en sí mismo, pueda ser considerado base del negocio (condición sine qua non), teniendo en cuenta lo que resulte expresa o tácitamente de la conducta de quien o quienes hayan dado lugar al negocio'.

III.-El error denunciado por la demandante atiende a las omisiones de información por parte de CAIXA CATALUNYA, de modo que viene a plantear un supuesto de error provocado, del que expresamente se ocupa el art.4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ); reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Obsérvese que el concepto de error que ofrecen los PECL ha sido recogido en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación (Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Año LXIII Enero 2009), y así el art.1298 CC presenta la siguiente redacción:

'1. El contratante que en el momento de celebrar el contrato padezca un error esencial de hecho o de derecho, podrá anularlo si concurre alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Que el error hubiera sido provocado por la información suministrada por la otra parte. 2.º Que esta última hubiera conocido o debido conocer el error y fuere contrario a la buena fe mantener en él a la parte que lo padeció. 3.º Que la otra parte hubiera incidido en el mismo error

2. Hay error esencial cuando sea de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas.

3 Los contratos no serán anulables por error cuando sea inexcusable y cuando la parte que lo padeció, de acuerdo con el contrato, debía soportar el riesgo de dicho error...'.

IV.-Centrándonos ya en la pretendida nulidad contractual por la creencia de las demandantes de estar adquiriendo productos garantizados y de disponibilidad del capital, es de observar que no obra en autos prueba alguna que permita inferir, siquiera de forma indiciaria, que se les indicara en el momento de su adquisición que se trataba de productos con riesgo en que podía perder el capital; antes al contrario, en las propias ordenes de compra acompañadas junto a la demanda se hace constar que se trata de'productos indicados para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto'(fs.29 y 30) y, como hemos visto, la información que facilitaban los gestores de la entidad bancaria al comercializar los productos describían las participaciones preferentes como un producto de liquidez inmediata.

V.-Llegados a este punto, conviene precisar que incumbía a CATALUNYA BANC acreditar en debida forma que prestó a las inversoras el correcto asesoramiento e información acerca de los productos financieros que les aconsejaba adquirir, y parece claro que no sólo no ha acreditado tal extremo sino que más bien de lo actuado resulta que indujo a error a las mismas ofreciéndoles unos productos de inversión inadecuados.

La CNMV en su Guía de actuación para el análisis de la conveniencia y la idoneidad, de 17 de junio de 2010, sostiene

que las Entidades de Servicios de Inversión (ESI) no deben aceptar órdenes de ejecución con relación a productos complejos que considere no convenientes para el cliente, pese a la insistencia de éste tras advertirle de la no conveniencia, cuando la iniciativa haya partido de la entidad y contara con información previa sobre la evaluación de conveniencia.

Por tanto, ya no sólo es que la ahora demandada ofreciera a los demandantes una información deficiente sobre los productos en cuestión, sino que además incumplió la normativa sectorial que le impide comercializar un producto complejo en estas circunstancias.

Obsérvese en este punto como la CNMV considera que a las personas que carecen de experiencia inversora y no están familiarizadas con ningún tipo de instrumento financiero tan sólo debe ofrecérseles productos con escaso grado de complejidad y riesgo.

VI.-La recurrente asume que le incumbía la prueba de justificar en debida forma haber ofrecido a los inversores adecuada información del producto, pero cree ver prueba suficiente de la correcta información facilitada en el hecho de que no se halla denunciado la nulidad contractual sino hasta transcurridos 7 años desde la adquisición de los mismos.

Pues bien, este argumento no puede admitirse dado que el transcurso de tan prolongado espacio de tiempo percibiendo rendimientos más bien induce a pensar que las ahora demandantes efectuaron la inversión en la confianza de la seguridad de la misma y sólo cuando dejaron de percibir los cupones fue cuando advirtieron el error sufrido en su adquisición.

VII.-Por tanto, la Caja debería haber advertido a las clientes, entre otras cosas, que los productos de inversión adquiridos podían impedirles disponer del capital, así como los riesgos que asumían con tal inversión; y en la medida en que tal información no consta se trasladara a las clientes y dado que estas sostienen que su intención era mantener un deposito a plazo fijo, sin que obre prueba bastante en autos que desvirtúe tal manifestación -más bien al contrario- , obligado es concluir la nulidad de las ordenes de compra de tales productos de inversión ante el error sufrido por las contratantes determinantes del vicio en su consentimiento.

VIII.-El error sufrido por las ahora demandantes debe considerarse esencial y excusable ante el conocimiento incompleto de las circunstancias esenciales de los productos, en especial del riesgo asumido, que se originó por razón de la confianza de las clientes en el asesor bancario y la información insuficiente del mismo que le impedía conocer que no estaba ante un deposito a plazo fijo.

En este sentido cabe acudir nuevamente a la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, Pleno, de 24 de enero de 2014 , relativa a un swap de inflación, cuando argumenta lo siguiente:

'Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

No parece compatible con tal deber de información que incumbe a la Caja el argumento utilizado en su recurso relativo a que'la naturaleza jurídica de los títulos adquiridos y sus condiciones estaba publicada y registrada por la CNMV'dado que difícilmente puede exigirse a las ahora demandantes que consultaran tal información cuando actuaban en la creencia de haber contratado un depósito a plazo fijo que les permitía disponer del capital en todo momento, sin que presentara riesgo alguno.

IX.-Por último, es de observar que para descartar el error tampoco cabría invocar la doctrina de los actos propios en contra de las inversoras por el hecho de haber recibido de forma periódica y constante, extractos de sus cuentas, libreta, cuenta corriente y cuenta de valores, justificantes del abono de cupones de las participaciones preferentes e información fiscal relativa a las mismas.

En efecto, tal doctrina se refiere a actos idóneos para revelar una vinculación jurídica, y como declara la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2002 la reglanemine licet adversus sua facta venire(a nadie le es lícito ir contra sus propios actos) tiene su fundamento en la buena fe y en la protección de la confianza que la conducta produce, por lo que tales actos han de ser vinculantes, causantes de estado y definidores de una situación jurídica de su autor, encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho y no han de ser ambiguos, sino revestidos de solemnidad; y en el caso de autos no cabe admitir que las demandantes aceptaran en momento alguno la inversión en sus concretos términos por cuanto denunciaron la misma cuando tomaron conocimiento de los problemas que planteaba su inversión.

SÉPTIMO.-Costas de la instancia

I.-Sostiene la parte actora en su impugnación que las costas de la instancia deben imponerse a la parte demandada al haberse rechazado totalmente sus pretensiones.

La resolución apelada considera que, si bien se estima la acción de nulidad, también se condena a la actora a la devolución de los títulos; y advierte de la existencia de diversa jurisprudencia menor sobre esta materia.

Por su parte, la demandada defiende en su escrito de oposición a la impugnación el acierto de la instancia al respecto por cuanto'fue mi representada la que puso de manifiesto que en caso de acogerse la pretensión de nulidad del negocio adquisitivo concertado en su día, la adversa debía ser condenada a devolver a mi poderdante los títulos por ella adquiridos en virtud del negocio declarado, en su caso, nulo'

II.-Procede acceder a la pretensión de la parte impugnante por cuanto en la demanda rectora de autos ya sostenía lo siguiente:

'La consecuencia obligada de la nulidad que se interesa no es otra que la restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses ( artículo 1303 del Código Civil (LEG 1889,27). Lo que se trata, en definitiva, es de conseguir que las partes afectadas por la nulidad vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador ( Sentencia T.S. 22 de abril de 2005 (RJ 2005/3751), entre otras muchas)'-pág. 22 de al demanda-.

Es claro por tanto que la devolución de los títulos estaba incluida en su pretensión de nulidad contractual, de modo que no puede pretenderse que se trate de una petición introducidaex novopor la demandada al contestar a la demanda

En todo caso, la devolución de las prestaciones es la consecuencia previstaex legepara la nulidad de un contrato, sin que conste en modo alguno que la actora pretendiera en algún momento retener la titularidad de las participaciones preferentes

III.-Por otro lado, esta Sala no advierte tales de dudas de derecho en el caso de autos -tan sólo cabe detectar jurisprudencia menor contradictoria en lo relativo a la caducidad de la acción- en atención no sólo a la claridad de la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 a que antes hacíamos referencia para resolver tal excepción sino, además, a la previsión contenida en el art.122-5.1 Codi civil de Catalunya en cuanto expresamente declara lo siguiente:

'El plazo de caducidad se inicia, en defecto de normas especificas, cuando nace la acción o cuando la persona titular puede conocer razonablemente las circunstancias que fundamentan la acción y la persona contra la cual puede ejercerse'

Obsérvese a este respecto como el artículo 4:113 de los PECL señala que'la anulación debe comunicarse en un plazo razonable, conforme a las circunstancias, a partir del momento en que la parte que anula el contrato haya tenido noticia de los hechos relevantes o hubiera debido tenerla, o desde el momento en que haya sido libre para actuar'; y tal criterio ha sido recogidoen el artículo 1304 de la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos:'La acción de anulación caducará a los dos años y este tiempo empezará a correr: En los casos de intimidación o violencia, desde el día en que éstas hubiesen cesado. En los de error o dolo, y en el caso contemplado en el artículo 1291 de este Código , desde que el legitimado para anular el contrato hubiese conocido o debido conocer la causa de la anulabilidad...'

A lo dicho se ha de añadir que la reciente sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2015 tampoco advierte la concurrencia de dudas de derecho cuando anula una sentencia de la Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid que, precisamente, había estimado la caducidad de una acción de nulidad de una orden de compra de participaciones preferentes del banco islandés Landbanski, confirmando el Tribunal Supremo la decisión de la instancia donde se estimaba la demanda con imposición de costas a la entidad demandada.

OCTAVO.-Conclusión

I.-En atención a todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y estimar la impugnación formulada por la parte actora, y en consecuencia, modificar la sentencia de instancia en el único sentido de imponer a la demandada las costas causadas en la instancia, manteniendo sus demás pronunciamientos.

II.-La desestimación del recurso de apelación determina que las costas de esta alzada deban imponerse a la recurrente ( arts.394.1 y 398.1 LEC ), mientas que no ha lugar a efectuar especial imposición de las causadas por la impugnación al estimarse la misma ( art.398.2 LEC ).

Fallo

El Tribunal acuerda: Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad CATALUNYA BANC, SA contra la sentencia de 26 de septiembre de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 47 de Barcelona , y estimamos la impugnación de dicha resolución formulada por la parte actora, y en consecuencia, modificamos la misma en el único sentido de imponer a la demandada las costas causadas en la instancia, manteniendo sus demás pronunciamientos.

Se impone a la recurrente las costas causadas en esta alzada por su recurso, sin hacer especial imposición de las causadas por la impugnación.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.-En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.