Sentencia Civil Nº 467/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 724/2014 de 27 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

Rollo núm. 724/2014-M

Procedimiento Ordinario núm. 944/2013

Juzgado Primera Instancia núm. 54 de Barcelona

SENTENCIA núm. 467/2015

Ilustrísimos Señores Magistrados:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de octubre de dos mil quince.

VISTOS en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Procedimiento Ordinario tramitado con el número arriba expresado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 54 de Barcelona, en virtud de demanda formulada por Leocadia contra CATALUNYA BANC SA pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandada la sentencia que dictó el referido Juzgado el día diecisiete de septiembre de 2014.

Han comparecido en esta alzada como parte apelante CATALUNYA BANC SA representada por el procurador de los tribunales Sr. Ignacio Anzizu Pigem y defendida por el letrado Sr. Ignasi Fernández de Senespleda y la parte demandante como apelada Leocadia representada por el procurador de los tribunales Sr Francisco Ruiz Castel y asistida por al letrado Sr. Miguel Foraster Serra.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor siguiente:"Estimo la demanda interpuesta por Leocadia contra CATALUNYA BANC SA y 1.- Declaro la nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes del año 1.999 objeto de de estos autos; 2.- Condeno a la demandada a abonar la cantidad de 21.404,97 euros más el interés legal en los términos del último párrafo del fundamento de derecho 12º de esta sentencia. Se imponen el pago de las costas a la demandada".

SEGUNDO. Contra la anterior resolución interpusieron recurso de apelación el referido litigante. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día seis de octubre pasado.

Actúa como ponente el magistrado Ilmo. Sr. D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH.

Fundamentos

1.1.- Señala la parte actora, Leocadia , en su demanda que ella, de profesión sus labores, y su difunto esposo, Erasmo , agente comercial jubilado el 23 de abril de 1997 y fallecido en el mes de julio de 2010, suscribieron la compra de participaciones preferentes a instancia de un gestor de la entidad financiera demandada, Sr. Franco , por un importe inicial de 42.000 euros (que posteriormente, en el año 2002, quedó en el de 32.000 euros) en la fecha de 26 de septiembre de 1999. Con ella pretende la declaración de nulidad de dicho contrato por error vicio en la prestación de su consentimiento. La sentencia de la primera instancia estimó esa pretensión y condenó a la demandada al pago de 21.404,97 euros (importe que resulta de haber detraído los rendimientos percibidos por la parte demandante) más intereses pertinentes, pronunciamiento frente al que recurre la parte demandada, CATALUNYA BANC SA

1.2.-Los motivos sobre los que la parte demandada sustenta su recurso de apelación son los siguientes: (i) las participaciones preferentes son un título valor; (ii) el contrato celebrado entre las partes es un contrato de compraventa de títulos valores, sin que la demandada prestara servicios de asesoramiento financiero; (iii) el contrato se halla confirmado y la acción de nulidad ejercitada, con base en el art. 1301 del CC , caducada; (iv) no consta acreditado el vicio en el consentimiento alegado por la parte demandante; (v) que a la parte actora se le facilitó información suficiente y (vi) que no procede pronunciamiento alguno sobre el interés legal de dinero ya que la parte demandante percibió una remuneración muy notable.

1.3.- Como señalamos en nuestra sentencia de fecha (RA 45/2014)"Se dice, en primer lugar, que las participaciones son títulos valores. Nada que objetar. A continuación, y continuando por el terreno de la abstracción, analiza la naturaleza del contrato celebrado entre las partes, señalando que, una vez colocada la emisión de preferentes, la entidad se limitaba a intermediar entre los titulares de las mismas y los terceros (nuestro actor en el caso concreto) que estaban interesados en adquirirlas. Pero, aclara, no 'vendió' participaciones al Sr. Justo . Por lo tanto, concluye el apelante, el contrato de mandato en cumplimiento del cual intervino en la adquisición de las preferentes, fue perfecta y plenamente ejecutado y cumplidas las obligaciones asumidas por cada una de las partes en él.

Dada la innumerable cantidad de resoluciones judiciales recaídas sobre la nulidad de participaciones preferentes y otros productos financieros complejos, los distingos del apelante sobre la compra de las participaciones, el mandato de compra dado a la entidad financiera, el alcance de las obligaciones de cada uno de esos pasos instrumentalmente dirigidos a que el cliente adquiera el producto, resultan estériles.

No se cuestiona la legalidad de esos títulos valores, sino que la comercialización de los mismos estuvo viciada. Y eso no recibe respuesta por parte del apelante (en el sentido de que no se dice nada acerca de esa cuestión, vital, del error a que fue inducido el adquirente por parte de la entidad financiera).

Las sentencias que anudan la nulidad a esa falta de información por parte de la entidad bancaria, cuando viene obligada a facilitarla (antes y después de la normativa Mifid) son tan numerosas que es superfluo entrar en su concreta cita".

1.4.- En cuanto a la caducidad, la sentencia del Pleno del TS de 12 de enero de 2015 ha señalado que: < art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error". Dado que, en las presentes actuaciones, no ha transcurrido el plazo fijado en el art. 1301 del CC desde eldies a quofijado en esta sentencia, debe desestimarse la alegación de caducidad aducida.

1.5.1.- Los demás motivos de apelación se anudan al fondo del presente procedimiento. En tal sentido debemos recordar que en el escrito de demanda se alegó que se ejercitaba una acción de nulidad del contrato de participaciones preferentes suscrito por la inexistencia de consentimiento por infracción de normas imperativas y prohibitivas sobre información previa y coetánea a la adquisición de esa clase de productos bancarios.

1.5.2.- Se debe recordar asimismo que:

(i) CATALUNYA BANC SA sí prestó un auténtico servicio de asesoramiento en materia de inversión, según los criterios que prevé el artículo 52 de la Directiva 2006/73 que aclara la definición de tal tipo de servicios contenida en el artículo 4.4 de la Directiva MiFID . La STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 SL (C-604/2011 ), calificó como asesoramiento en materia de inversión toda recomendación de suscribir (en aquel caso, un swap) realizada por la entidad financiera " que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público" (en el mismo sentido, las SSTS de 7 y 8 de julio de 2014 ).

(ii) Como señaló la STS de 9 de septiembre de 2014 " Aparte de la obligada sujeción a las reglas comunes de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y, en su caso, a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, para su comercialización, debe observarse, pues, no únicamente la normativa bancaria sino también y, en concreto en materia de información, la Ley del Mercado de Valores y las disposiciones que la desarrollan".

1.5.3.- Cuando se concertaron las participaciones preferentes aquí discutidas no se habían promulgado la Ley 47/2007, diciembre, que modificó la Ley 24/1988, de 28 de 19 de julio, del Mercado de Valores (en lo sucesivo, LMV) y traspuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, (la denominada normativa MiFID) relativa a los mercados de instrumentos financieros, así como el Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

Ello no obstante, ya el art. 4 RD 629/1993, de 3 de mayo , prescribía que las órdenes de los clientes sobre valores debían ser claras y precisas en su alcance y sentido, de forma que tanto el ordenante como el receptor conozcan con exactitud sus efectos. En nuestro caso, se discute si existió algún defecto de información que viciara el consentimiento prestado por las adquirentes.

1.5.4.- La STS de 20 de enero de 2014 señala que los deberes legales de información referidos"responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate.Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica 'Good faith and Fair dealing' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar".

Pues bien, en el caso, la parte apelante alega que resulta incompatible interesar la nulidad de la compra títulos y la venta de los mismos por otra, ya que la parte demandante no puede pretender la restitución de aquello que voluntariamente ha transmitido. Sin embargo, la parte demandante no transmitió voluntariamente los títulos ya que, de sobras es sabido, aquélla (y otros muchísimos clientes de la entidad) se vio compelida a ello ante la deficiente gestión por parte de la demandada. No tratándose de una venta o transmisión de las obligaciones de carácter voluntaria, la alegación de la recurrente debe desestimarse como también lo debe ser la alegación de la apelante de que la transmisión de las participaciones significa la plena confirmación del acto cuya nulidad se postula pues como señala la STS de 12 de enero de 2015 en supuesto análogo, la confirmación del contrato no puede ser estimada porque no concurren los requisitos exigidos en el art. 1.311 del CC para que pueda considerarse tácitamente confirmado el negocio anulable. La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración. Ni el percibo de los réditos por parte de los actores ni la transmisión al FGD por la resolución del FROB de 7 de junio de 2013 expresan una firme voluntad de convalidar el contrato en los términos en los que se expresa el Código Civil.

2.1.- Por lo que hace a los otros motivos que fundamentan el recurso, la sentencia del Pleno del TS de 20 de enero de 2014 , aclara que lo que, en realidad, vicia el consentimiento no es, propiamente, el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar sino la falta de conocimiento por el cliente (como aquí, minorista) del producto contratado y de sus riesgos (en el caso analizado, también un producto financiero complejo), y concluyó que cabrá presumir el error (esencial y excusable) ante la omisión de la imprescindible información previa.

Doctrina reiterada en la STS de 8 de julio de 2014 , según la cual " el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente".

Y añade dicha STS que la complejidad de este tipo de productos justifica la especial protección conferida al inversor minorista - como, indiscutidamente, es el caso- en su asimétrica relación con el proveedor de los servicios; necesidad de protección que se acentúa porque, al comercializarlos, las entidades financieras 'prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros',en la medida en que, auxiliándole en la interpretación de dicha información, le ayudan a tomar la decisión de contratar (en el mismo sentido, SSTS de 8 de julio y 8 de septiembre de 2014 ).

2.2.- En el caso se facilitó una información inexacta, incompleta o poco clara o sin la antelación suficiente, lo que determinó el error en la contraparte que ha de considerarse excusable ya que dicha parte es la que merece la protección del ordenamiento jurídico. No hay constancia alguna de que el perfil de la actora (ni de su difunto esposo) fuera el de inversora experta (antes al contrario, el difunto esposo de la demandante, en el momento de la contratación, jubilado, así como la propia actora dedicada al cuidado de su casa, esto es, ambos dos consumidores con un perfil inversor netamente conservador), de ahí que el producto ofertado se revela como totalmente inidóneo para los demandantes. Tampoco hay constancia que se les exhibiera algún tipo de documentación precontractual adecuada.

Ante las alegaciones de la parte demandante, se debe recordar al respecto lo que señala la referida STS de 12 de enero de 2015 " Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por la Sra. XX en el sentido de que « he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta..» y «declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo». Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente".

Por otro lado, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C- 449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista y respecto a la información precontractual -que la referida STJUE declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable- no consta que fueran facilitadas a los demandantes con la suficiente antelación, al hacerle la presentación del producto.

En este sentido, la referida sentencia del pleno del TS de 12 de enero de 2015 indica que " La consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto (y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la cliente recibió recomendaciones personalizadas), y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa".De ahí que deba confirmarse el pronunciamiento de nulidad de contrato de adquisición de participaciones preferentes impugnado dada la existencia de error vicio en el consentimiento prestado por la actora y su difunto esposo y acoger los acertados y precisos argumentos y datos fácticos de la sentencia de la primera instancia sobre aquél.

3.- El último de los motivos del recurso, se impugna el pronunciamiento atinente a los intereses legales. La sentencia de la primera instancia los impuso

La apelante señala que resulta incongruente la pretensión de la parte actora de cobrar el interés legal del dinero desde la compra de las participaciones preferentes, reclamación que, según la parte apelante, solo se justificaría al entender que su inversión se habría revalorizado al mismo ritmo, lo que no puede ser así ya que percibió una remuneración superior a la reclamada. Los intereses que menciona el art. 1.303 del CC responden al principio de restitución íntegra de las prestaciones realizadas en un contrato declarado nulo por lo que no son resarcitorios ni cumplen una función de cláusula penal. En este sentido el devengo del interés legal del precio entregado se constituye como una obligaciónex legede modo que su otorgamiento no constituye un enriquecimiento injusto a favor de la demandante al existir una causa legal que lo justifica. De ahí que debamos confirmar ese pronunciamiento.

4.- Habiéndose desestimado el recurso las costas de esta instancia procede la imposición de costas a la parte apelante ( art. 398 LEC ).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC SA contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 54 de Barcelona dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma, con imposición de las costas devengadas en esta segunda instancia a la parte recurrente.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes.- DOY FE.