Sentencia Civil Nº 467/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 114/2015 de 29 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00467/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

SECCIÓN SEXTA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

Rollo de apelación civil nº 114/2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

D. JOSÉ GÓMEZ REY

Dª MARÍA DEL CARMEN MARTELO PÉREZ

SENTENCIA

Núm. 467/15

En Santiago de Compostela, a treinta de diciembre de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000703/2012, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000114/2015, en los que aparece como parte apelante, Dª Custodia , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSÉ PAZ MONTERO, asistida por el Letrado D. ALFONSO PÉREZ SANTOS, y como parte apelada, D. Constantino , D. Doroteo , D. Erasmo , D. Faustino y D. Franco , representados por el Procurador de los tribunales, Sr. VICTORINO REGUEIRO MUÑOZ, asistidos por el Letrado D. EVARISTO NOGUEIRA POL; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ GÓMEZ REY, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Santiago de Compostela, por el mismo se dictó sentencia con fecha 9 de diciembre de 2014 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar e desestimo integramente a demanda interposta polo procurador don José Paz Montero, en representación de dona Custodia , fronte a don Doroteo , don Constantino , don Erasmo , don Faustino e don Franco , representados polo procurador don Victorino Regueiro Muñoz e, en consecuencia, debo absolver e absolvo aos demandados de todos os pedimentos deducidos fronte a eles neste procedemento, todo elo con imposición das custas procesuais xeradas á parte demandante'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Custodia se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 21 de octubre de 2015.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no contradigan los que a continuación se exponen,

PRIMERO.-El objeto del proceso del que ahora se conoce en segunda instancia es la pretensión de una propietaria, articulada frente al resto de los propietarios del edificio, para que se les condene a realizar las obras necesarias para el acondicionamiento e impermeabilización de una fachada por la que se filtran aguas a la vivienda de la demandante y a pagar, por los daños y perjuicios causados, la cantidad de 304,31 euros.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda al apreciar falta de legitimación pasiva de los demandados. Argumenta que si se predica que el origen de los daños es un elemento común del edificio, constituido en régimen de propiedad horizontal, la demanda debió de dirigirse contra la Comunidad de Propietarios, responsable de velar por la conservación de los elementos comunes ( artículo 10 LPH ); y que, de ser privativo el elemento causante de los daños, tampoco sería posible imputar responsabilidad a los copropietarios del edificio.

SEGUNDO.-La escritura de declaración de obra nueva y división horizontal, aportada con la contestación a la demanda, deja claro que existe un titulo constitutivo de la propiedad por pisos o locales ( artículo 5 de la LPH ), lo que determina la existencia de una comunidad de propietarios y la sujeción a esa norma de la comunidad de propietarios del edificio ( artículo 1 LPH ), sujeción que también existiría en el caso de una situación de facto idéntica ( STS de 29/05/2009 ).

Ahora bien, lo que no existen, por no haberse constituido, son los órganos de gobierno de esa Comunidad ( artículos 13 y siguientes de la LPH ). La Junta de Propietarios nunca se ha llegado a reunir y no se ha designado Presidente de la Comunidad. En esta tesitura, con la Comunidad constituida pero sin órganos de gobierno, el problema que se plantea es a quien demanda uno de los propietarios cuando considera que sufre daños a consecuencia del defectuoso mantenimiento de un elemento común. En ausencia de Presidente, órgano que ostenta legalmente la representación de la comunidad, en juicio y fuera de él, la demanda no puede dirigirse contra cualquier propietario, ni contra una Comunidad emplazada a través de un propietario cualquiera, que no ostenta esa representación. Sólo caben dos alternativas. Promover la constitución de la Junta y la designación de Presidente, para después emplazar a éste como representante de la Comunidad. O dirigir la demanda contra todos los propietarios, contra todos los integrantes de la Comunidad.

La primera alternativa es la que considera procedente la parte demandada en su escrito de oposición al recurso. Es cierto que cualquier propietario puede pedir que la Junta se pronuncie sobre cualquier tema de interés para la Comunidad (artículo 16), aunque no puede por sí solo provocar la reunión de la Junta de propietarios (artículo 16.1) si no representa al menos el 25% de las cuotas de participación. Como tampoco puede obligar a la junta a designar Presidente. Para ello tendría que acudir a un procedimiento judicial. No es razonable exigir al propietario que desea obtener la tutela judicial efectiva de sus derechos frente a una Comunidad de propietarios cuyos órganos no han sido constituidos y no funcionan, por desidia del conjunto de los propietarios o por otra causa, que, antes de interponer la demanda y de impetrar esa tutela, realice por sí todos los actos necesarios, procesos judiciales incluidos, para conseguir que esos órganos se constituyan y comiencen a funcionar. No hay precepto que imponga a un propietario la carga de conseguir el correcto funcionamiento de los órganos de la Comunidad de Propietarios, que es algo que incube a todos.

Por eso la solución jurisprudencial para estos casos es otra distinta, favorecedora de la inmediata satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 de la CE ). Cabe demandar a todos los integrantes de la Comunidad, a todos los titulares de los distintos pisos o locales que integran el edificio. De éste modo todos los interesados en la controversia son parte en el juicio y tienen la oportunidad de defenderse. En éste sentido la SAP de A Coruña, Sección 4ª, de 28 de abril de 2010 , dice que 'Tratándose, como se dijo, de daños causados en elementos privativos por un elemento común, la responsabilidad es de la comunidad de los propietarios integrados en el edificio en régimen de propiedad horizontal. Pero si bien la Ley concede a aquélla legitimación para demandar o ser demandada en juicio, actuado a través de su presidente o representante orgánico, en el presente caso no es de apreciar la alegada falta de legitimación pasiva de los propietarios, al haber sido demandados todos los integrantes de la pequeña comunidad y pretenderse su condena económica según las perspectivas cuotas de participación en el edificio, previamente descontada la parte correspondiente a la propietaria demandante'. A nuestro juicio ese criterio es el correcto, razón por la que no cabe apreciar falta de legitimación pasiva cuando han sido demandados todos los propietarios en un caso en el que, a pesar de estar constituida la Comunidad, no lo están, y por tanto no funcionan, los órganos de gobierno a través de los cuales la Comunidad puede ser emplazada.

TERCERO.-En éste caso de plantean dos problemas adicionales.

De una parte, la pretensión se dirige contra todos los propietarios por igual, sin vincularla con sus respectivas cuotas de participación, y sin descontar la parte correspondiente a la parte demandante. Pero ese es un problema de fondo relacionado con la congruencia, con si cabe dar lo pedido, o menos de lo pedido, realizando el órgano jurisdiccional la vinculación que la demandante no ha hecho y descontando la parte que no ha descontado ( artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Un problema ajeno y posterior al de la posibilidad de realizar un tratamiento procesal previo de la legitimación pasiva. La legitimación pasiva existe. Después habrá que ver, en el caso de que genéricamente pueda prosperar, si cabe acomodar la pretensión, tal y como ha sido formulada, a las circunstancias de cada propietario.

La otra cuestión, que se plantea en el escrito de oposición al recurso de apelación y se planeó previamente en las conclusiones del juicio, es la falta de legitimación pasiva del demandado D. Erasmo , por no ser él sino su esposa la propietaria de la vivienda. Esta cuestión no se puso de manifiesto en el acta de conciliación, de fecha 28 de diciembre de 2011, en la que llamado D. Erasmo como propietario alcanzó avenencia para la reparación de daños comunes reclamada por otro propietario del edificio. También compareció al acto de conciliación previo a la demanda que inició éste proceso, que terminó sin avenencia, sin decir nada sobre su falta de legitimación y sin poner de manifiesto que no era propietario. En la contestación a la demanda no se hizo mención expresa a que ese demandado no tuviese la condición de propietario. Mención que no cabe entender implícita en una genérica negativa de los hechos de la demanda. Estos comportamientos procesales previos convierten en abusiva e improcedente la actual alegación de falta de legitimación pasiva y llevan a entender que D. Erasmo , como propietario o en nombre de su esposa propietaria, ha de considerase pasivamente legitimado. Sin que ello suponga excluir la posibilidad de que posteriormente, en ejecución, puedan surgir problemas en el caso de que esta pretenda realizarse a costa de bienes ajenos, propios de persona que no ha sido parte en éste proceso.

CUARTO.-En la demanda se reclama la reparación de una fachada lateral del edificio y la indemnización de los daños causados en la vivienda de la demandante por la filtración de aguas a través de esa fachada.

La fachada a través de la que se producen las filtraciones presenta una peculiaridad. No es una fachada originaria del edificio. Es una fachada construida por los causantes de la demandante haciendo uso de la facultad que se les concedió en la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal en la que, en la regla quinta del régimen de propiedad horizontal, se dice que el propietario del desván podrá convertirlo en vivienda o planta similar a las de los demás pisos, dándole la altura y haciendo las obras necesarias para ello. Esas obras supusieron la elevación de la fachada hasta el punto por donde ahora se producen las filtraciones.

Esta situación ha dado lugar a una discusión entre las partes sobre la naturaleza común o privativa de la parte de la fachada elevada por el titular del desván. El artículo 396 del Código Civil no deja lugar a dudas sobre la naturaleza jurídica de las fachadas como elemento común del edificio, sin posibilidad de distinguir, como tampoco cabe con las cubiertas y otros elementos estructurales del edificio, por el hecho de que esa fachada se haya construido antes o después, por todos los propietarios o por uno solo ejercitando la facultad prevista en el titulo constitutivo.

Al ser elemento común su sostenimiento y conservación es obligación de la comunidad ( artículo 10 de la LPH ). Pero el hecho de que ese elemento haya sido construido por un solo propietario, ejercitando una facultad que fue establecida en su exclusivo interés, tiene una inevitable repercusión en el régimen jurídico de la responsabilidad originada por ese elemento. El propietario que construye el elemento, o sus causahabientes, son responsables de los defectos o daños que se deriven de una defectuosa ejecución de la obra. La Comunidad de los que sean consecuencia de la falta de mantenimiento o conservación del elemento.

En este caso sabemos que la fachada presenta problemas de impermeabilización. Lo que no sabemos es si esos problemas son consecuencia de un defecto en la ejecución de la fachada o de su falta de mantenimiento. Ninguna prueba pericial aclara ese extremo. La solución no se puede inferir de la asunción por la comunidad del coste de la reparación de la cubierta, por ser un elemento distinto y un elemento que desde un principio se construyó en interés de todos los propietarios, no de uno sólo. Tampoco se puede inferir sin más del tiempo transcurrido desde la elevación de la fachada, por más que éste sea mucho. Lo que la prueba pericial indica es que la fachada no está impermeabilizada. Pero no dice si lo estuvo y perdió la impermeabilización por el transcurso del tiempo o si desde un principio carecía de adecuados elementos impermeabilizantes. En esta situación de duda es inevitable la aplicación de las normas sobre la distribución de la carga de la prueba. La parte actora afirma que la comunidad de propietarios, o los propietarios demandados, son responsables por estar obligados al mantenimiento del elemento. Le corresponde probar que las reparaciones y los daños son consecuencia de la falta de mantenimiento, hecho u omisión del que se desprende, según la norma jurídica aplicable, el efecto jurídico correspondiente a la pretensión de la demanda ( artículo 217.2 de la LEC ). Además, la parte actora, que es quien ha construido esa fachada, es la que tiene la mayor facilidad o disponibilidad probatoria ( artículo 217.7 de la LEC ). Es la que conoce si en el momento en que construyó de la fachada se dotó a esta, y a sus encuentros con la cubierta, de un sistema de impermeabilización adecuado; y la que debe disponer de la documentación en que se reflejen las condiciones en que esa obra fue ejecutada. De modo que está en mejores condiciones de saber y probar si, por ser construida la obra con una impermeabilización correcta, ha sido el paso del tiempo y la falta de mantenimiento lo que ha deteriorado las condiciones de la fachada. Como eso no se ha probado, y existe la duda de que esos defectos sean consecuencia de una defectuosa ejecución de la obra por los causantes de la apelante, la pretensión de la actora ha de ser desestimada ( artículo 217.1 LEC ).

QUINTO.-Al ser desestimadas todas las pretensiones del recurso de apelación las costas del recurso se imponen a la parte apelante ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Custodia contra la sentencia de fecha 9 de diciembre de 2014 del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Santiago de Compostela , dictada en el juicio ordinario núm. 703/2012, que se confirma.

Se imponen a la parte apelante las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia. Debiendo ingresar, en concepto de depósito para recurrir, la cantidad de 50,00 ?, aportando resguardo de ingreso en la cuenta de consignaciones de este Tribunal, aperturada en BANCO SANTANDER nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274 clave de ingreso 1505-0000-12-NNNN-AA (siendo N y A el nº y año de procedimiento); sin cuyo requisito no será admitido a trámite el recurso.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.