Sentencia Civil Nº 467/2015, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 550/2015 de 15 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

SENTENCIA: 00467/2015

Ilmos/as. Sres/as.

Doña. MARÍA ZULEMA GENTO CASTRO.

Doña. MARÍA INMACULADA GARCIA MAZAS.

Doña. MARÍA PURIFICACIÓN PRIETO PICOS.

Lugo, a dieciséis de diciembre de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000087/2014, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de VILALBA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000550/2015, en los que aparece como parte apelante, D. Cayetano , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. LUIS OSCAR HUMBERTO PALACIOS VILA, asistido por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER ROCA EDREIRA, y como parte apelada, D. Fidel , representado por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. ANTIGONA LOPEZ FERNANDEZ, asistido por el Letrado D. JULIO VILLARINO FERNANDEZ, sobre declarativa de servidumbre y negatoria de servidumbre de paso, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª MARÍA INMACULADA GARCIA MAZAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de VILALBA, se dictó sentencia con fecha 30 de Junio de 2015 , en el procedimiento del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Estimo la demanda formulada por la representación de D. Fidel , contra D. Cayetano y Dª Marina , y en consecuencia Declaro: a) La existencia del camino de serventía referido en los hechos segundo a quinto de la demanda, con el itinerario forme y anchura que se refleja en el informe del perito D. Martin (doc nº 5 de la demanda9, teniendo la finca del actor referida al hecho segundo de la demanda derecho al paso permanente con todo tipo de vehículos agrícolas por dicho camino de serventía. C) Que los demandados carecen de todo derecho para invadir, sembrar o de cualquier forma apropiarse de la superficie de dichos caminos de serventía, así como para interrumpir u obstaculizar en forma alguna el tránsito o uso de los mismos, debiendo proceder a dejar libre y expedita su superficie delimitando en el terreno su itinerarios, absteniéndose en lo sucesivo de interrumpir menoscabar y perturbar en forma alguna el uso y tránsito general y permanente de dicho camino y su utilización por los demandantes. D) Que las parcelas de los demandados carecen de derecho de paso por la finca ' DIRECCION000 ', parcela NUM000 del polígono NUM001 , referida en el hecho sexto de la demanda, debiendo abstenerse de realizar paso alguno por dicha zona, reponiendo el muro o valado propio del coutío. Condenando a los demandados a estar y pasar por tales pronunciamientos y hacer lo preciso para su efectividad. Las costas procesales se imponen a la parte demandada', que ha sido recurrido por la parte Cayetano , habiéndose alegado por la contraria .

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se señaló el día 9 de diciembre de 2015 a las 10,30 horas para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada y

PRIMERO.-En lo que interesa a esta alzada D. Fidel ejercitó acción declarativa de la existencia de dos serventías y acción negatoria de servidumbre de paso contra D. Cayetano y D. Marina .

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda y contra dicha decisión judicial plantea recurso de apelación la parte demandada.

SEGUNDO.-Alega el recurrente en su recurso error en la valoración de la prueba, pues a su entender de la prueba documental y testifical practicada se deduce que no deberían de prosperar ni la acción negatoria de servidumbre ni las acciones declarativas de dos serventías dado que en ambos casos el actor incurre en falta de legitimación activa, apreciable de oficio por el juez. Respecto a esta alegación es conveniente recordar la singular autoridad de la que goza la apreciación de la prueba realizada por el Juzgador de instancia, ante el que se ha celebrado el acto de juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, pudiendo el juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, al carecer de la facultad de intervenir. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación únicamente debe ser rectificado cuando no exista el correspondiente soporte probatorio, o cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga en relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud que haga necesaria, con criterios objetivos, y sin el riesgo de incurrir en subjetivas interpretaciones, una nueva valoración. Circunstancias que no pueden apreciarse en este caso como veremos a continuación.

Respecto a la acción negatoria de servidumbre de paso, considera el recurrente que el demandante no ha aportado, como exige la jurisprudencia a quien ejercita una acción de esas características, el título de propiedad de la finca ' DIRECCION000 ', con descripción de linderos, superficie y titularidad, presentando simplemente unos documentos en que su madre compra los derechos sobre la herencia de D. Dulce , sin concretar en ninguno de ellos a que fincas afecta, y el certificado de defunción, de últimas voluntades y último testamento de su madre, donde lo nombra heredero universal, pero sin concretar que propiedades conforman dicha herencia, y de los documentos aportados no existe la certeza de que la finca sobre la que se ejercita la acción negatoria de servidumbre, haya pasado a propiedad del actor. La finca en cuestión es heredada por D. Dulce de sus padres, tal y como consta en el documento privado de 4 de noviembre de 1951, donde en la hijuela correspondiente a D. Dulce se incluye la finca ' DIRECCION000 ' que linda al norte de Geronimo , sur, este y oeste caminos. En su informe pericial, el perito contratado por el demandante, D. Rafael identifica esta finca personándose en el terreno ' y trasladando a la realidad física del mismo la descripción de la finca y los datos catastrales (...) Por el viento norte se halla separada de la propiedad contigua por un cierre, además del evidente cambio de cultivo o aprovechamiento. Por los demás vientos colinda con caminos hasta un total de tres, los cuales tienen su trazado o recorrido perfectamente definido en el terreno'. La perito judicial coincide con este técnico en todo lo referido a esta finca. Aunque ni en los documentos relativos a la compra de los derechos sobre la herencia de D. Dulce , ni en el testamento de la madre del demandante, se concreten las propiedades que conforman dicha herencia, resulta evidente que la finca transmitida a D. Fidel , hijo único de D. Luis Francisco , es la misma descrita en el documento privado de 4 de noviembre de 1951, donde D. Dulce recibe en herencia la finca ' DIRECCION000 ', dada la identidad en el nombre y en los linderos, por lo que consideramos que la titularidad de la finca ha quedado suficientemente acreditada, y la parte actora goza de legitimación activa para el ejercicio de esta acción.

TERCERO.-Sostiene el recurrente que sí existen las serventías que plantea la parte actora, pero éstas tienen un trazado más corto que el defendido por el demandante, y en ningún caso llegan hasta las fincas del mismo. Añade que los dos caminos de serventía estaban delimitados por balado y cierre, pero en ambos casos se llegaba a un punto en que no existía balado ni cierre de ningún tipo, pudiendo existir una servidumbre o paso de mera tolerancia, pero no una serventía, y alega falta de legitimación activa del actor. En primer lugar trataremos la existencia de serventía en el Coutío da Fraga, y en segundo lugar la existencia de serventía en el Carregal hasta la finca del demandante ' DIRECCION001 '.

Respecto a la primera, declara la sentencia de instancia la concurrencia de varias de las presunciones del art. 78 de Ley de Derecho Civil de Galicia para determinar la existencia de una serventía, concretamente: los títulos de propiedad refieren la existencia del camino de serventía figurando así en títulos del demandante y de los demandados ( art. 78.3 LDCG ), las fincas integran un coutío, similar a un agra, agro o vilar que contaban con un camino común que daba servicio a las parcelas integrantes, entre ellas la nº NUM002 (Coutío da Fraga) propiedad del actor ( art. 78.1 LDCG ), o que la referida parcela se encontraba enclavada y no se podía acceder a ella sin no era a través de otras parcelas ( art. 78.4 LDCG ). Entiende la parte recurrente que si bien la serventía pasaba por la parcela NUM003 (propiedad de los demandados), no se extendía por la parcela NUM004 y de ninguna manera llegaba hasta la finca del actor, tal y como se explica en el informe pericial de D. Gustavo , como puede observarse en el plano del catastro y como ratifica el testigo D. Miguel . Frente a esto cabe oponer, como adecuadamente razona la Juzgadora de Instancia, la pericial de D. Rafael y la pericial judicial. El primero de estos peritos menciona la existencia de un camino de serventía que va desde el camino público que de Saa conduce a la iglesia de Labrada a la altura del lindero oeste de las actuales parcelas catastrales NUM003 y NUM005 y que atravesaba la actual parcela NUM006 , para dar servicio a esta finca y las restantes parcelas del DIRECCION002 del que forman parte las fincas del demandante y de los demandados. La perito judicial, por su parte, concluye que existía un camino público entre las parcelas nº NUM007 - NUM008 - NUM009 y NUM003 - NUM005 - NUM010 (antiguo catastro) que daba servicio a las parcelas nº NUM006 , NUM009 , NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM004 , NUM010 , NUM006 , NUM003 , NUM014 (actualmente todas propiedad del demandado) y a la parcela nº NUM002 (propiedad del demandante), pudiendo deducirse que ' había un tramo de camino público y el resto podía ser una servidumbre, dado que no está reflejado en la cartografía del Catastro antiguo'. En la medida en que ambos litigantes coinciden en afirmar la existencia de un camino de serventía en la zona, entendemos acreditada su realidad, a pesar de que la perito judicial alude a camino público en su informe. En cuanto a que el resto del camino podía ser una servidumbre, parece más adecuado considerarlo, pese a no estar reflejado su trazado en el Catastro, como continuación del camino de serventía, atendiendo a que las fincas se encuentran en el ' DIRECCION002 ', constituido por parcelas contiguas que pertenecían a distintos titulares, sin elementos divisorios entre ellas y con su contorno delimitado, y a que se ha acreditado por la mayoría de testigos el uso continuado de este paso, que en parte de su trazado estaba separado de las fincas colindantes por medio de cierres, y teniendo en cuenta además que a la parcela propiedad del demandante no se podía acceder si no era a través de otras parcelas por encontrarse enclavada. Todos estos motivos llevan a esta Sala a confirmar la existencia de un camino de serventía en el DIRECCION002 y desestimar la excepción de falta de legitimación activa.

CUARTO.-Por lo que se refiere a la existencia de serventía en el Carregal hasta la finca propiedad del demandante ' DIRECCION001 ', recoge la sentencia de instancia que el camino litigioso reúne las características de una serventía, pues aparece referido como colindante en los títulos de fincas que se sirven de él, como el título de la parcela NUM015 propiedad de los demandados ( art. 72.3 LDCG ), y nos hallamos ante parcelas contiguas que pertenecían a distintos titulares y contaban con un camino usado por los colindantes para acceder a ellas, dado no había otra salida a camino público ( art. 78.4 LDCG ) viniendo ello acreditado por las conclusiones vertidas en sus respectivos informes por el perito de parte, D. Rafael y la perito judicial D. Estibaliz . Frente a las alegaciones del recurrente que sostiene la existencia de un camino de serventía, pero con una menor extensión, lo que afirma, resulta acreditado por el Catastro, donde a medida que te acercas a la parcela del demandante desaparece el trazado del camino y por las fichas catastrales, el informe del perito D. Rafael establece que la DIRECCION001 ', hoy parcela NUM016 del polígono NUM017 , resultante de la agrupación de las antiguas parcelas catastrales nº NUM016 a NUM018 se halla enclavada, colindando por su viento oeste con la actual parcela NUM019 (de los demandados) sobre la que existe un camino de serventía hasta el acceso al camino púbico, añadiendo que de hecho, la finca sólo posee una única boquera de entrada, la cual se ubica en la línea de colindancia con la finca NUM019 . Y por su parte, la perito judicial concluye que existía un tramo de camino y otro de servidumbre que daba acceso a numerosas parcelas de distintos propietarios y ' en la actualidad esas parcelas se agruparon en dos únicos propietarios, el propietario actual de la parcela nº NUM019 (demandado) intenta eliminar ese camino que atraviesa su propiedad basándose en que el propietario de la parcela nº NUM016 (demandante) se puede servir a través de la nº NUM020 , actualmente de su propieda d'. Vemos como ambos peritos reconocen las existencia de un camino de serventía, aunque la perito judicial considera que existe un tramo de servidumbre que daba acceso a numerosas parcelas de la zona. Advertir, igual que antes, que si ambos litigantes reconocen un camino de serventía, aunque discrepen en cuanto a su extensión, hemos de dar por válida su existencia, y entender que lo que la perito judicial considera un tramo de servidumbre, parece más lógico suponer que es continuidad de la serventía, en atención a las características de las fincas, particularmente su situación de enclavamiento y la necesidad de tener acceso al camino público.

En cuanto a la afirmación hecha por el recurrente relativa al juicio de faltas del año 2007, donde el demandante manifestó que utilizaba el paso existente en la finca del demandado para ir a recoger la hierba de la finca de su propiedad, y que es un reconocimiento explícito de que el paso que practicaba el actor era esporádico y de mera tolerancia, considera esta Sala que se está haciendo una interpretación subjetiva de dicha afirmación, en la mediad en que la mayor o menor utilización de un camino no genera que este modifique su naturaleza.

Por todo lo expuesto hemos de concluir la existencia de un camino de serventía en el Carregal que alcanza la DIRECCION001 , propiedad del actor, y desestimar la excepción de falta de legitimación activa.

QUINTO.-Dado que se desestima el recurso en su totalidad, las costas del mismo se imponen a la parte apelante, de conformidad con lo establecido en el art. 398.1 LEC

Vistos los artículos de pertinente y general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha de 30 de junio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Vilalba , y se confirma la sentencia apelada.

Se imponen las costas a la parte apelante.

Devuélvase al consignante el depósito constituido para recurrir.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.