Sentencia Civil Nº 467/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1130/2014 de 14 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1130/2014-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 SANTA COLOMA DE GRAMENET

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 723/2013

S E N T E N C I A Nº 467/16

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON VICENTE BALLESTA BERNAL

En la ciudad de Barcelona, a catorce de junio de dos mil dieciseis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 723/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Santa Coloma de Gramenet, a instancia de DOÑA Berta , representada por la procuradora DOÑA Mª ISABEL BERNAL BORREGO y dirigido por la letrada DOÑA ESTHER ADIEGO GUILLEN, contra D. Luciano , representado por el procurador D. LLUIS GARCIA MARTINEZ y dirigido por el letrado D. FELIX ABAD NARANJO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de junio de 2014, por el Juez del expresado Juzgado.Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales doña MARÍA ISABEL BERNAL BORREGO, en nombre y representación de doña Berta , contra el demandado don Luciano , debo declarar y declaro:

Primero: El DIVORCIO de los cónyuges.

Segundo: Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges haya otorgado a favor del otro.

Tercero: La hija menor del matrimonio, Inmaculada , sujeta a la potestad parental de ambos progenitores, quedará bajo la guarda del padre don Luciano .

Cuarto: Fijar como régimen de visitas a la expresada hija para que la madre pueda tenerla en su compañía, en defecto de acuerdo entre los progenitores, los fines de semana alternos, desde el sábado a las 10 horas a las 20 horas del domingo, y la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano; en caso de desacuerdo en la elección de los períodos vacacionales, corresponderá a la madre la primera mitad en los años impares y la segunda mitad en los años pares.

Quinto: Teniendo en cuenta el interés familiar más necesitado de protección, el domicilio familiar, con los objetos que forman el ajuar del mismo, quedará en uso de don Luciano .

Sexto: Como pensión por alimentos para la hija menor, se señala a cargo de su madre doña Berta la cantidad de DOSCIENTOS EUROS mensuales, cantidad que se devengará desde la fecha de esta resolución y que deberá ser abonada durante los primeros cinco días de cada mes por mensualidades anticipadas. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme al índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. Ambos progenitores sufragarán por partes iguales los gastos extraordinarios de los hijos menores, entendiendo por tales gastos los que sean, además de necesarios, imprevisibles y no periódicos. Las discrepancias que pudiera haber al respecto se resolverán por la vía prevista en el art. 776.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Séptimo: Se desestima la pensión compensatoria reclamada por la demandante.

Sin pronunciamiento en costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 9 de junio de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE BALLESTA BERNAL.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que resulte contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.-La sentencia de fecha 19 de junio de 2.014, recaída en el procedimiento de Divorcio Contencioso nº 723/13 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Santa Coloma de Gramenet , seguidos a instancia de Doña Berta contra Don Luciano , declara la disolución del matrimonio contraído por los litigantes por divorcio, y acuerda las medidas definitivas que concretamos de la siguiente forma:

1ª) Atribuye al padre demandado Sr. Luciano , la Guarda de la hija menor del matrimonio, Inmaculada , nacida en fecha NUM000 de 1.997, siendo la potestad parental compartida por ambos progenitores.

2ª) Establece un régimen de visitas y estancias de periodos vacacionales para que la menor pueda estar en compañía de la madre, de fines de semana alternos y mitad de los periodos de vacaciones escolares.

3ª) Atribuye al padre el uso de la vivienda y ajuar familiar.

4ª) Establece a cargo de la madre y a favor de la hija menor, una pensión de alimentos por importe de 200,00 Euros mensuales más la mitad de los gastos extraordinarios que la menor genere.

5ª) Desestima la prestación compensatoria interesada por la madre demandante.

Frente a la referida resolución, la actora Sra. Berta , interpone recurso de apelación, mediante el que impugna los pronunciamiento referentes a la atribución al demandado del uso de la vivienda y ajuar familiar, cuantía de la pensión de alimentos establecida a favor de la hija menor de los litigantes, y finalmente, la desestimación de la pretensión de que se establezca una prestación compensatoria a favor de la actora ahora recurrente.

La parte demandada y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación interpuesto de contrario y solicitan la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.

SEGUNDO.-Sobre el uso de la vivienda familiar.

El Libro II del C.C.Cat, vigente desde el 1 de enero de 2011, parte de una mayor flexibilización en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar en el entendido de que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deben volver al régimen jurídico ordinario, que liga disposición del uso con la titularidad del bien, y por el designio de que los vínculos económicos entre los miembros del matrimonio se liquiden en el menor tiempo posible. Ello salvo que intereses superiores exijan otra solución como el de los menores de edad, o la prolongación temporal de la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección.

Lo dice con claridad el Preámbulo del libro II del CCCat cuando aborda este tema: 'Las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda familiar presentan novedades importantes. A pesar de partir de atribuirlo, preferentemente, al cónyuge a quien corresponda la guarda de los hijos, se pone énfasis en la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto. Por ello, se prevé que, a solicitud del interesado, pueda excluirse la atribución del uso de la vivienda familiar si quien sería beneficiario tiene medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de los hijos, o bien si quien debe cederlo puede asumir y garantizar suficientemente el pago de los alimentos a los hijos y la prestación que pueda corresponder al cónyuge en una cuantía que permita cubrir las necesidades de vivienda de este. Inversamente, si pese a corresponder a un cónyuge el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad de este se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar puede hacerse inicialmente por este concepto. En todo caso, la atribución por razón de la necesidad es siempre temporal, sin perjuicio de que puedan instarse las prórrogas que procedan. Quiere ponerse freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular.'

En el presente caso, la sentencia recaída en la primera instancia, atribuye al demandado Don Luciano , el uso de la vivienda familiar, si bien contiene dos incorrecciones que deben ser corregidas en esta segunda instancia.

Efectivamente, procede atribuir el uso de la vivienda y ajuar familiar al padre demandado, ya que es a él a quien se atribuye la guarda de la hija menor de edad, sin que sea impugnado este pronunciamiento, por lo que conforme a lo establecido en el artículo 233-20.2 del C.C .Cat., si no existe acuerdo de las partes, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar, preferentemente, al progenitor a quien corresponda la guarda de los hijos comunes, mientras dure este', sin que consten razones que pudieran originar otro pronunciamiento al respecto.

De lo expuesto se desprenden dos consecuencias, la primera de ellas es que la causa de la atribución del uso de la vivienda familiar es la guarda del menor, y la segunda es la necesidad de establecer un plazo a esa atribución del uso de la vivienda, que no puede ser otro que mientras dure la guarda del menor, por lo que dicho plazo en la actualidad ha finalizado al haber adquirido la mayoría de edad la hija de los litigantes durante la tramitación del presente recurso, por lo que procede estimar de forma parcial el recurso que se interpone por la parte demandante.

Es cierto que la sentencia recurrida carece al respecto de todo tipo de fundamentación, se limita en el Fallo de la misma a establecer que 'Teniendo en cuenta el interés familiar más necesitado de protección, el domicilio familiar, con los objetos que forman el ajuar del mismo, quedará en uso de DON Luciano ', lo que evidentemente necesita ser precisado. Efectivamente, en el caso de que la atribución del uso del domicilio familiar se realizara en base a lo establecido en el artículo 233-20.3 c) del C.C .Cat. habría necesitado de una fundamentación que la sentencia recurrida no contiene y además no se desprende de las pruebas practicadas habida cuenta que los progenitores tienen ingresos propios y medios suficientes para atender sus necesidades y las de la hija, debiendo matizarse que en ningún caso de las pruebas practicadas se desprende que el Sr. Luciano sea el interés más necesitado de protección.

TERCERO.-Sobre la cuantía de la pensión de alimentos establecida a cargo de la Sra. Berta .

Acerca de la trascendencia de la obligación de abonar alimentos a los hijos menores de edad (cuando recae la sentencia en primera instancia, la hija Inmaculada era menor), ha indicado, entre muchas otras, la sentencia del T.S. de fecha 12 de febrero de 2015 , que: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( Sentencias del TS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

La concreta cuantía deberá fijarse, en cada caso, tras la valoración de las circunstancias económicas de los obligados al pago y las necesidades de los hijos menores de edad, a fin de cumplir los principios de necesidad y proporcionalidad que se infieren de la regulación legal.

La sentencia recurrida fija la cuantía de 200,00 Euros mensuales, como importe de la pensión de alimentos a abonar por la Sra. Berta a favor de su hija Inmaculada , por lo que rebaja en 25,00 Euros mensuales la cantidad ya fijada en el auto de medidas provisionales. Consta en las actuaciones y así se indica en la sentencia recurrida, que la madre demandante tiene trabajo estable en el Corte Inglés, por el que percibe un sueldo mensual de 1.100,00 Euros mensuales, si bien cobra 16 pagas anuales. Por su parte, el demandado es transportista autónomo, y en las declaraciones del IRPF de los años 2.011, 2012 y 2013, declaró como ingresos las cantidades de 13.883,77 Euros, 14.139,00 Euros y 13.921,34 Euros respectivamente, sin embargo, se desprende de las pruebas practicadas en la primera instancia y de forma fundamental de las cargas a las que se ve obligado a hacer frente en relación con la propia declaración prestada por el Sr. Luciano en la Vista celebrada en la primera instancia, que tales cantidades no coinciden con los ingresos reales que percibe, que son realmente superiores a los que se declaran por el sistema de módulos, lo que tampoco coincide con determinados signos exteriores como la tenencia de un vehículo de gama alta desde luego no accesible para una economía con los ingresos que se declara por el Sr. Luciano . Tampoco corresponden tales ingresos a la actividad empresarial desarrollada por el Sr. Luciano , con dos camiones de reparto y un empleado. Finalmente, no constan detallados los gastos de la hija Inmaculada , por lo que debe considerarse que tiene los gastos propios de una estudiante de su edad que acude un centro público.

De cuanto ha quedado expuesto se desprende que la cantidad que se fija en la sentencia recurrida resulta cuanto menos prudentemente determinada atendiendo a las necesidades de la menor en relación con los ingresos y posibilidades económicas de los obligados a prestar la los alimentos, teniendo en cuenta además la atribución del uso de la vivienda familiar que se realiza en la resolución recurrida y plazo que se determina en la presente resolución.

Ahora bien, durante la tramitación del recurso de apelación en esta alzada, por la parte recurrente se pone en conocimiento de la Sala un hecho de nueva noticia, consistente en que la hija común Inmaculada , había finalizado sus estudios y se encontraba trabajando en la Clínica Vitaldent de Santa Coloma de Gramenet, por lo que se solicitaba por la parte recurrente que se declarara la extinción de la pensión de alimentos, de lo que se da traslado a las demás partes personadas, presentando escrito la representación de Don Luciano , reconociendo la realidad del hecho y mostrando su conformidad a que a partir de ese momento la Sra. Berta , deje de abonar la pensión de alimentos establecida a favor de su hija Inmaculada , por lo que procede actuar de conformidad con lo interesado por las partes en este momento procesal.

CUARTO.-Sobre la pensión compensatoria que se interesa por la demandante.

La sentencia recaída en la primera instancia, desestima la pretensión de la demandante de que se estableciera una pensión compensatoria a cargo del demandado por importe de 600,00 Euros mensuales, lo que se reproduce en esta segunda instancia mediante el recurso de apelación que ahora se resuelve.

La prestación compensatoria que se define y regula en los artículos 233-14 y siguientes del CCCat , tiene una función específica, que es la de mitigar los perjuicios económicos producidos al cónyuge que, tras la crisis matrimonial y la consiguiente ruptura de la convivencia, resulte en peor situación económica en relación con el estatus que mantenía anteriormente.

La doctrina ha puesto de manifiesto que el mantenimiento del estatus no es posible puesto que con la formación de dos núcleos familiares diferenciados que se desgajan del primitivo consorcio matrimonial, necesariamente se produce un perjuicio y menoscabo en la posición económica de ambos cónyuges.

En el presente caso, como se hace constar en la resolución recurrida y damos por íntegramente reproducido, no consta probada la existencia de un desequilibrio económico entre las partes que haga necesario el establecimiento de una pensión compensatoria para mitigar los perjuicios sufridos por uno de los cónyuges como consecuencia de la separación, por lo que debe desestimarse este motivo del recurso.

Efectivamente, ya consta expuesto en el fundamento precedente, que la demandante Sra. Berta , tiene trabajo estable, y percibe un sueldo de 1.100,00 Euros mensuales, si bien cobra 16 nóminas anuales, lo que supone una cantidad neta superior a los 1.500,00 Euros mensuales, a lo que debe sumarse el ahorro canalizado a través de una cuenta del El Corte Inglés que la propia demandante reconoce que ha dispuesto del ahorro, si bien es cierto que mediasnte dicho ahorro abonó la cantidad de 12.500,,00 Euros por la compra de un vehículo BMW del que viene disponiendo el Sr. Luciano , y si bien es cierto que por las razones que han quedado expuestas se presume que los ingresos del demandado son superiores a los que mensualmente percibe la Sra. Berta , es lo cierto que esta última puede seguir manteniendo parecido nivel de vida al mantenido durante el periodo de convivencia. A ello ha de sumarse el hecho de que habiendo finalizado el periodo de uso de la vivienda familiar, atribuido al ahora demandado en razón de tener atribuida la guarda de la hija menor, podrán disponer los litigantes de la vivienda que constituyó el domicilio familiar y en su caso, dejar de abonar el importe mensual correspondiente al préstamo hipotecario que grava la referida vivienda, habiéndose independizado económicamente la hija Inmaculada en la forma que ha quedado expuesta en el fundamento precedente.

QUINTO.-El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la demandante, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Berta , contra la sentencia de fecha 19 de junio de 2.014, recaída en los autos de Divorcio Contencioso nº 723/13, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Santa Coloma de Gramenet , seguidos contra DON Luciano , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, en lo referente a la medida definitiva consistente en atribuir al demandado Sr. Luciano el uso de la vivienda y ajuar familiar, la que se atribuye mientras dure la Guarda de la menor Inmaculada (nacida en fecha NUM000 de 1.997), por lo que el mismo ha finalizado en fecha 27 de noviembre de 2.015, cuando la hija cumple la mayoría de edad.

Igualmente debemos declarar y declaramos extinguida la Pensión de alimentos establecida a favor de la hija Inmaculada , la que queda sin efecto a partir de la mensualidad de noviembre de 2.015, y debemos confirmar y CONFIRMAMOS los restantes pronunciamientos de la referida resolución.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.