Sentencia Civil Nº 467/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1067/2015 de 26 de Mayo de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0107414

Recurso de Apelación 1067/2015

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid

Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 742/2014

Apelante/Demandante: DON Gonzalo

Procuradora: Doña Cristina Zetterstrom García

Apelada/Demandada: DOÑA Valentina

Procuradora: Doña María Ángeles Almansa Sanz

Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª . Rosario Hernández Hernández

En Madrid, a 27 de mayo de 2.016.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS seguidos bajo el nº 742/2014 , ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de Madrid, entre partes:

De una como apelante, Dº. Gonzalo , representado por la Procuradora Dª . Cristina Zetterstrom García.

De otra como apelada, Dª . Valentina , representada por la Procuradora Dª . María Ángeles Almansa Sanz.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 3 de marzo de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por el Procurador sr. Zetterström García, en nombre y representación de D. Gonzalo , contra Dª Valentina , debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de las medidas acordadas por las partes en el acuerdo alcanzad por estos, para regular las relaciones de ambos con su hijo menor de edad, Valentín , aprobado judicialmente, por sentencia de 25 de octubre de 2006 . Con expresa imposición de costas a la parte actora.

Contra esta Sentencia, cabe recurso de APELACIÓN ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid en el plazo de VEINTE DÍAS desde su notificación, previa acreditación de haber consignado el depósito establecido en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de Reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en Primera Instancia, lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Gonzalo , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada Dª . Valentina , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 26 de mayo de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dº. Gonzalo , actor en proceso entablado para la modificación de medidas adoptadas en sentencia de 25 de octubre de 2.006 , sancionadora del acuerdo alcanzado por las partes el anterior día 24, interpone recurso de apelación frente a la recaída en la instancia a 3 de marzo de 2.015, insistiendo en sus pretensiones allí desestimadas de que se reduzca la contribución paterna a los alimentos del menor de edad Valentín , hijo común de los litigantes, a 200 € al mes respecto de los 488Ž71 € mensuales pactados, así como se deje sin efecto la atribución de uso del domicilio familiar; postula al tiempo se revoque la condena que se le ha impuesto al pago de las costas de la primera instancia.

SEGUNDO.- A los fines de ofrecer una adecuada, en cuanto ajustada a derecho, respuesta judicial a la problemática así suscitada, parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90 y 91, in fine , 100 y 101 del Código Civil .

Como se ha venido manteniendo en esta misma Audiencia Provincial, sentencia, entre otras muchas de 24 de mayo de 2005, los preceptos que acabamos de citar nos habilitan anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, a especie de derogación, o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que, conforme a lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se asienta nuestro sistema procesal. El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva ( Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983 , 221/1984 y 242/1992 , entre otras muchas).

Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afecte a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

TERCERO.- A la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del recurso, con íntegra confirmación de la disentida, como absolutamente correcta, ajustada al ordenamiento jurídico y doctrina que lo interpreta, sin que ningún error se evidencie cometido, ya de valoración del material probatorio obrante en autos, ya de aplicación o interpretación de la norma en vigor por parte de la Juez de primer grado.

En materia de uso de la vivienda familiar es de aplicación el artículo 96 del Código Civil , a cuyo tenor:

'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'.

A la luz de dicho precepto, la atribución del uso de la vivienda familiar, que no es otra que aquella en la que se estuviere residiendo al tiempo de la quiebra o ruptura, ha de hacerse, y mantenerse, en interés del hijo común menor de edad de los litigantes, y no tanto en beneficio de uno u otro de los progenitores, aunque indirectamente se vea favorecido la custodio.

El legislador da preeminencia a los hijos al ser sus intereses los más necesitados de protección, pues de ese modo se consigue una cierta continuidad en la cohesión familiar, remediando, en la medida de lo posible, el quebranto de la convivencia familiar. Quedará el uso de la vivienda familiar para los hijos y se aprovechará de ello el progenitor al que se le confíe su cuidado, evitándose así que la prole inicie tras la separación de sus padres, una peregrinación domiciliaria (en este sentido, sentencia de esta misma Audiencia, entre otras muchas, de 24 de marzo de 2.006 ).

Estas previsiones han de ser observadas toda vez que ninguna alteración se ha producido que determine ahora ya no resulte el de Valentín el interés precisado de mayor protección, cuando es todavía menor de edad, al contar con NUM008 años cumplidos a esta fecha, como nacido a NUM007 , ha residido desde su nacimiento en el domicilio en cuestión y en el entorno de este continua el centro educativo en el que viene escolarizado, como en este persistirá el círculo de amigos, vecinos, pediatra que le asista...etc.

Consecuentemente con ello, ninguna de las razones ofrecidas por el apelante hacen decaer las presunciones de interés más necesitado de protección en Valentín , cuando la atribución que nos ocupa se efectúa, y también mantiene, en base a presupuestos genéricos, que no específicos, sin conferir al beneficiario derechos superiores a los que deriven del título de ocupación, con independencia de la naturaleza del inmueble, incluso siendo de titularidad de un tercero, de donde es por completo indiferente a los fines pretendidos si se inscribió o no el uso en el Registro de la Propiedad, o se anotara o no marginalmente la sentencia por la que se efectuó la asignación, y cuando en definitiva, no se postula siquiera la atribución del uso ahora al padre, que tiene perfectamente cubierta en régimen de alquiler su básica necesidad de vivienda, sin que se vea precisado de ocupar la familiar.

Y en lo que respecta a la cuantía de la pensión de alimentos, tampoco acredita Dº. Gonzalo , en quien recae el onus probandi o carga de la prueba ( artículo 217 de la L.E.Civil ), sustancial variación de circunstancias respecto de las contempladas en octubre de 2.006, en términos previstos por el legislador y arriba expuestos para dar lugar a la postulada reducción de la pensión alimenticia, y menos aún a 200 €, absolutamente desproporcionada e inadecuada por defecto en las economías en que nos estamos moviendo.

Consta en las actuaciones por certificación de 25 de febrero de 2.015, expedida por la empresa a la que ambos litigantes prestan sus servicios, que Dº. Gonzalo en el año 2.014 percibió unos emolumentos brutos de 75.475Ž38 €, habiendo ascendido en el anterior 2.013 a 87.309Ž46 €, debiéndose la diferencia a que en el dicho 2.014 permaneció el trabajador en situación de I.L.T., mera contingencia en la vida de todo operario, coyuntural y episódica, que no permanente ni estructural.

Dicha retribución es a todas luces suficiente al abono de la contribución que nos ocupa sin grandes sacrificios y sin demérito del propio sustento, por más que deba atender la pensión de alimentos de otra hija habida de anterior relación, que se encuentra próxima a la extinción en atención a la edad alcanzada por esta, ahora de 24 años cumplidos.

Si Dº. Gonzalo ha de desembolsar un alquiler, ello a nada determina, pues era desde luego previsible, y vino previsto, al momento de pactarse la pensión alimenticia de Valentín , como lo fue la promoción profesional y ascenso de la progenitora, que no es tampoco un hecho impensable, máxime cuando la mejora económica en la custodio tan solo redundara en pro de la calidad de vida del menor de edad.

Ya solo partiendo de la cifra reflejada en el recibo de nómina o salario aportado por Dº. Gonzalo con la demanda, correspondiente al mes de mayo de 2.014, le es factible al padre abonar la contribución fijada en favor del niño, toda vez que respecto de ella no representa siquiera la tercera parte de repetidos emolumentos, de donde sigue siendo modulada en términos de proporcionalidad.

Ya al tiempo del dictado de la sentencia de determinación de medidas paternofiliales Dª . Valentina era titular de vivienda de su propiedad exclusiva, y si ahora vive en pareja, tampoco se modera por tal motivo sustancialmente el coste de atención del hijo, ni repercute en su nivel de vida, que, por cierto, ha de procurar el padre no descienda notoriamente , pues las necesidades con la evolución y crecimiento no se aminoran, por cierto.

Por lo demás, la madre viene ya contribuyendo a los alimentos del común descendiente, no solo de manera material y directa, con sus atenciones personales, sino efectiva, incluso económicamente, puesto que, en atención al coste actual de la vida, al estatus de la familia que nos ocupa, y a los gastos concretos de este niño, la aportación paterna no colma la totalidad de lo que es preciso a su digno sustento, de donde ya da Dª . Valentina plena satisfacción a la obligación proporcional que le viene impuesta en los artículos, entre otros, 110, 143 y siguientes, así como 154 del Código Civil, de aplicación al supuesto de autos.

Procede la desestimación del motivo de recurso referido a los alimentos, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez de primer grado, facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

Y tampoco la petición referida a costas derivadas de la tramitación del proceso puede obtener favorable acogida, toda vez que se observa en la disentida con absoluta corrección el principio del vencimiento objetivo, al haberse desestimado íntegramente la demanda, sin que se susciten dudas de hecho o de derecho que abran la vía a la discrecionalidad razonada.

CUARTO.- Al ser desestimado el recurso, procede condenar al apelante al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.Civil .

QUINTO.- La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dº. Gonzalo frente a la sentencia de 3 de marzo de 2.015 , recaída en autos sobre modificación de medidas seguidos por aquel contra Dª . Valentina bajo el número 742/2.014 ante el Juzgado de Primera Instancia número 80 de los de Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, condenando al apelante al pago de las costas de la alzada.

Deberá darse legal destino al depósito constituido para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1067-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe