Sentencia CIVIL Nº 467/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1241/2015 de 17 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 1241/2015-B
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 DIRECCION000
MODIF.MEDIDAS CON RELACIÓN HIJOS (CONTENCIOSO) NÚM. 337/2013
S E N T E N C I A Nº 467/2017
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DOÑA MARIA PILAR MARTÍN COSCOLLA
DON VICENTE BALLESTA BERNAL
En la ciudad de Barcelona, a 17 de mayo de 2017.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Modif. medidas con relación hijos (contencioso), número 337/2013 seguidos por el Juzgado Primera
Instancia 6 DIRECCION000 , a instancia de D. Felipe , representado por el procurador D. URIEL PESQUEIRA
PUYOL y dirigido por la letradoa DOÑA SILVIA ALCAÑIZ RECUENCO, contra DOÑA Sabina , representada
por la procuradora DOÑA SONIA ORIA PEREZ y dirigida por el letrado D. I MARTINEZ CONTRERAS; los
cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada
contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de junio de 2014, por el Juez del expresado Juzgado.
Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda de modificación de medidas definitivas de divorcio interpuesta Por el Procurador de los Tribunales Don Uriel Pequeira Puyol actuando en nombre y representación de Don Felipe contra Doña Sabina representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Sonia Oria Pérez, y en consecuencia: Se MODIFICAN las medidas contenidas en el punto 3º del apartado C) de la sentencia de divorcio de de mutuo acuerdo de dictada por este Juzgado en fecha 10 de Octubre de 2.012 el seno del procedimiento 574/2012 y se confieren las siguientes medidas que desde ahora serán vigentes con carácter definitivo: -El régimen de visitas entre Sabina y los menores Segundo y Eugenia , se ejecutará en sábados o domingos alternos y en miércoles alternos, en un punto de encuentro con supervisión de terceros. La determinación del horario de los días de visitas conferidos y del punto de encuentro donde se ejecutará el régimen de visitas se determinará en fase de ejecución de la sentencia.

Todo ello, sin expreso pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 25 de abril de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARIA PILAR MARTÍN COSCOLLA.

Fundamentos

PRIMERO .- Del matrimonio de las partes nacieron dos hijos Segundo y Eugenia , en fechas NUM000 de 2000 y NUM001 de 2008 respectivamente.

Están divorciados por sentencia de 10 de octubrede 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de DIRECCION000 en su proceso de mutuo acuerdo 574/2012, en la que se aprobó el convenio regulador de fecha 27 de julio de 2012 por ambos suscrito, en el que la guarda de los menores se otorgó al padre sin perjuicio de la patria potestad compartida y de un régimen de relación con la madre de todos los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas y fines de semana alternos, en sábados y domingos, desde las 16 hasta las 20 horas, sin pernocta; en ambos casos este régimen se cumpliría siempre en presencia del padre o de un familiar por este designado y se interrumpiría en los períodos de vacaciones escolares. Expresamente se recogió que este sistema se debía 'a los problemas psicológicos que actualmente tiene la señora Sabina y atendiendo a la intervención y requerimientos efectuados por la entidad EAIA-II (Equipo de Atención a la Infancia y Adolescencia), del Patronato Comarcal de Servicios a la Persona del Baix Llobregat en la población de Viladecans'. También se añadió que la señora Sabina presentaría los informes médicos necesarios para comprobar la evolución de sus problemas psicológicos y atendiendo tanto a los criterios médicos como a los informes del EAIA sobre la evolución de la comunicación y relación materno filial y, sobretodo, valorando el interés y las necesidades de los menores, se procedería progresivamente a la ampliación del régimen de visitas a favor de la madre, haciendo constar que el régimen- marco de relación al que se pretendía llegar, cuando todos los informes fuesen favorables, era el de un día intersemanal, preferentemente los miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20.30 horas en que la madre los retornaría al domicilio paterno; fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas en el domicilio paterno, excepto en los meses de noviembre a marzo, que la devolución seria a las 19 horas; también se estableció, para tal momento de aplicación de un régimen normalizado, la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, de Semana Santa y de verano.

En fecha 13 de mayo de 2013 el padre presentó demanda de modificación de efectos alegando la inviabilidad de que las estancias de los hijos con la madre fuesen supervisadas por él o por un familiar suyo, ya que son comunicaciones que duran varias horas del día que corresponde y se provocan situaciones insostenibles, siendo imposible su cumplimiento; por ello solicita la modificación de esta medida y que el régimen de comunicación con la madre se cumpla en el Punt de Trobada con la presencia e intervención de los profesionales de dicho servicio y con interrupción en los períodos de vacaciones escolares.

La parte demandada no sólo se opuso a tal restricción del régimen establecido sino que además solicitó que se cumpliese ya lo pactado en el convenio de divorcio como última etapa del sistema, en cuanto a los fines de semana alternos y la mitad de las vacaciones escolares, sin hacer referencia a los miércoles intersemanales.

La sentencia de instancia, de fecha 25 de junio de 2014 , estima íntegramente la demanda y fija un régimen de visitas 'en sábados o domingos alternos y en miércoles alternos con supervisión en un Punto de Encuentro; la determinación del horario de los días de visitas conferidos y del punto de encuentro donde se ejecutarán las visitas se determinará en fase de ejecución de sentencia'.

Interpone recurso de apelación la madre demandada explicando que si alguna modificación se había producido respecto de la sentencia de divorcio inicial no era que el régimen de relación de ella y los hijos con presencia del padre resultase inviable sino que en la práctica lo venían haciendo sin dicha supervisión, estando ella con los hijos en los períodos indicados sin otra presencia que la de su pareja, con quien los menores se llevaban muy bien; por ello insiste en su petición de normalización de la relación materno filial en fines de semana alternos y mitad de vacaciones escolares.



SEGUNDO .- El artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'; y en el mismo sentido se pronuncia el art. 233-7 del Libro segundo del Código Civil de Cataluña , relativo a la persona y la familia, aprobado por Llei de 14 de julio de 2010, al indicar que las medidas ordenadas en un proceso matrimonial se pueden modificar, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas.

La sentencia de instancia recoge en su fundamento jurídico segundo la normativa y jurisprudencia sobre los requisitos para una tal modificación, que aquí deben darse por reproducidos; no obstante, debe indicarse que estos cambios, en derecho de familia, no sólo pueden acordarse a instancia de parte o del Ministerio Fiscal sino también a instancias de otros parientes, de los mismos hijos e incluso de oficio por la autoridad judicial que, conforme a lo dispuesto en el artículo 236-tres del Código Civil de Cataluña puede, en cualquier procedimiento, adoptar las medidas que estime necesarias para evitar cualquier perjuicio personal o patrimonial a los hijos en potestad.

En el presente caso la juez a quo, en base a los informes de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Viladecans y del SATAF concluye que la estabilidad psicológica de los menores se ve afectada por el desarrollo del régimen de visitas con la progenitora; valora también que el hijo mayor, Segundo , ha estado ingresado durante nueve meses en un centro de día por trastorno de conducta; recoge la normativa nacional e internacional sobre el interés superior del menor como norte de las resoluciones que le afectan y concluye en la necesidad de que el régimen de visitas se ejecute en un punto de encuentro.

Se alega por la parte apelante el error en la valoración de la prueba ya que el régimen de visitas recogido en el convenio de divorcio no fue establecido voluntariamente por los progenitores sino 'recomendado o requerido' por el EAIA para no declarar a los hijos en situación de riesgo o de desamparo, pero sin explicarles los términos de los informes psicológicos sobre su persona en los que se basaban ni cuál era la supuesta patología o problema psicológico que ella presuntamente padecía, ya que nunca les dieron copia de los mismos ni les informaron de los resultados; por otro lado indica que desde el primer momento y tras dictarse la sentencia de divorcio, las visitas con sus hijos se han realizado sin la supervisión del padre ni de tercero de su confianza, con toda normalidad y bienestar para sus hijos, como acreditarían las fotos que presenta; añade que los Servicios Sociales no han detectado que los encuentros sean perjudiciales para los hijos; que ella ha efectuado en los últimos años diversos cursos para atender a personas dependientes y que ha trabajado en una sección de una carnicería (donde tuvo que pasar pruebas médicas para manipular maquinaria de alto riesgo) y también como trabajadora familiar para el propio Ayuntamiento de Viladecans, todo lo cual es incompatible con tener problemas psicológicos; considera que esta plenamente capacitada para estar con sus hijos sin supervisión de terceros y de una forma normalizada.



TERCERO .- Por razón del recurso de apelación de la madre debe efectuarse una revisión de lo actuado y de las pruebas practicadas; así, en el año 2012, y a iniciativa de un pariente del padre, se inició la intervención en el núcleo familiar por parte de los Servicios Sociales municipales que, valorando una situación de alto riesgo en los menores remitieron el expediente al EAIA que lo archivó en noviembre de 2012 una vez que en la sentencia de divorcio se recogió que la guarda de los menores la tendría el padre con un régimen de visitas con la madre supervisado por el mismo, tal como los profesionales les habían indicado; también se desprende de lo actuado que los Servicios Sociales, al controlar el cumplimiento de aquella sentencia comprobaron que el padre no llevaba a cabo la supervisión y le exigieron que lo hiciera y ante las manifestaciones de este sobre la dificultad de tal sistema tanto los servicios sociales como el EAIA le indicaron la necesidad de que interpusiera una demanda de modificación de efectos; de ello se desprende que tanto el convenio regulador del divorcio como la demanda que inició el presente proceso fueron inducidos por la administración protectora de menores.

Las declaraciones de ambas partes coinciden en que el EAIA no les dio copia de los informes con los que trabajaban (incluso el señor Felipe refiere a los técnicos del SATAF que no sabe qué es lo que los servicios sociales y el EAIA veían en su mujer); pero si bien ello, de ser cierto, sería totalmente reprochable, este proceso no tiene por objeto la actuación de dicha administración y lo cierto es que, a las alturas del presente proceso, consta a los folios 175 y siguientes el informe completo remitido por el EAIA a requerimiento del juzgado, recibido el 15 de mayo de 2014, del que se dio vista a las partes en fecha 27 de mayo (folios 190 a 193) teniendo lugar la vista oral el 30 de mayo de 2014. En dicho informe, de mayo de 2013, consta que la madre presenta, según informa el Centro de Salud Mental de Adultos (CESMA) de DIRECCION000 , un trastorno límite de personalidad sin haberse vinculado de manera efectiva al servicio para mantener un seguimiento del tratamiento, presentado una inestabilidad psicológica que compromete sus capacidades y funciones parentales de cuidado y protección de los hijos, introduciendo pautas de relación violentas en la dinámica familiar que inducen a los hijos, especialmente al mayor Segundo , a manifestar su sufrimiento con conductas disruptivas, siendo evidente su sufrimiento psicológico; refiere también dicho informe la situación de descompensación psiquiátrica que presentaba la señora Sabina ; en cuanto al padre, presentaba un bloqueo emocional y una actitud pasiva no preservando adecuadamente a sus hijos pese a constatar su sufrimiento, de ahí que interviniera la familia paterna acudiendo a los servicios sociales; se comunica al padre la necesidad de que debe ejercer adecuadamente la guarda de sus hijos para evitar exponerlos a un posible desamparo y éste se compromete a ello con el soporte de su familia; tras ello se firma el convenio de divorcio más arriba recogido que, si bien fue inducido por la administración, lo firmaron ambos progenitores sin que después la madre, en ningún momento, haya solicitado la guarda y custodia de sus hijos, ni individual ni compartida, en lo que puede suponer un reconocimiento de que no puede hacerse cargo adecuadamente de la misma sino solo de un régimen de estancias y relación.

Con el conocimiento de este informe antes de la vista oral la parte demandada podía al menos haber solicitado la práctica de prueba para intentar demostrar que no sufre de un trastorno límite de personalidad y pedir los informes precisos al CSMA de DIRECCION000 ; pero no lo hizo así y los únicos datos médicos de que disponemos es que en septiembre de 2013 se le recetó una medicación (alprazolan) que tenía que tomar durante un año y que se ignora si la tomó y que en marzo de 2013 su médico de cabecera pidió informe clínico al CSMA de DIRECCION000 de los diagnósticos previos y seguimiento para poder continuar con su seguimiento en su zona (folios 86 y 87), sin ninguna otra continuidad; al ser entrevistada por el SATAF en diciembre de 2013 y enero de 2014 explica que no había acudido al CESMA desde que sufrió depresión y ansiedad por el acoso laboral que había sufrido unos años atrás. Esto indica que, pese al compromiso adquirido en el convenio de divorcio de presentar los informes médicos necesarios para comprobar la evolución de sus problemas psicológicos, nada había gestionado en este sentido; por otro lado, el SATAF informa de las dificultades de la Sra. Sabina para aceptar su inestabilidad psicológica y emocional, con una actitud de rechazo a toda intervención por parte de profesionales, no preservando a los hijos del conflicto con el padre e involucrando a los hijos, especialmente al mayor Segundo , en esta problemática; además, pese a la intervención del CESMIJ desde abril de 2012 con Segundo (folio 148) ella seguía negando que su hijo tuviese ningún problema más allá de su reacción al bullying que pudo sufrir en el colegio, cuando el CSMIJ consideraba que sus angustias y comportamientos precisaban de diagnóstico y por eso lo derivaron a un 'hospital de día' donde acudía tres días a la semana y donde tenía un programa terapéutico individual para trabajar la gestión de la expresión de las emociones, la gestión de la conducta y la autoestima, así como un programa educativo individualizado para seguir con una escolarización dirigida a sus necesidades actuales; los otros dos días acudía a su centro escolar habitual y todas las noches pernoctaba en casa de su padre; ingresó en el Hospital de Día para Adolescentes de DIRECCION000 en octubre de 2013 y cuando fue explorado en el juzgado en junio de 2014 continuaba con esta derivación; al folio 216 figura el informe que dicho centro hace con un diagnóstico de trastorno esquizotípico; con todos estos datos resulta evidente que la progenitora debía haber demostrado que su propia situación psicológica y emocional no afectaría o empeoraría la de su hijo pero, como hemos dicho, desde el divorcio hasta el momento de la vista oral de este proceso no había hecho el seguimiento médico necesario; por otro lado, si bien es cierto que en la práctica y pese a lo establecido en la sentencia de divorcio, los progenitores se habían organizado de manera que el tiempo de estancia con la madre era sin supervisión paterna y que realmente los servicios sociales no analizaron de nuevo la situación de los menores sino que se limitaron a constatar el incumplimiento formal de lo acordado, debe valorarse que la sentencia de divorcio es de octubre de 2012, que después de la misma el padre llevó al hijo al CSMIJ y allí se comprobó de nuevo su problemática, iniciándose unos meses después la terapia más arriba indicada y si bien pudiera ser que Segundo , además de su problemática de base estuviese afectado por la separación de los progenitores, se ignora si también en sus dificultades tiene incidencia o no la situación psicológica de la madre; todo ello exigía de una actitud activa por parte de esta última a la hora de acudir al CESMA y de seguir las pautas que se le marcasen, pero no lo hizo así cuando, habiendo aceptado en su día, al suscribir el convenio de divorcio, la existencia de problemas psicológicos, era ella la que tenía la carga de la prueba de demostrar su superación o, al menos, su control; no lo ha hecho así y la decisión adoptada por el juzgado de instancia debe considerarse correcta en interés y beneficio de los menores, sin perjuicio de lo que pueda irse acordando en ejecución de la sentencia y de las modificaciones que puedan producirse en un futuro en caso de cambiar estas circunstancias.

Del visionado de la vista del juzgado, se aprecia el error sufrido por la juez a quo al considerar que en el proceso no se discutía la capacidad parental de la madre, lo que le llevó a inadmitir determinada prueba documental y a denegar el interrogatorio de las partes, cuando sobre todo esta última prueba hubiera aportado luz sobre cómo estaba repercutiendo en los hijos el sistema de visitas que estaban llevando a cabo los padres en los últimos dos años y medio; la letrada de la progenitora formuló protesta pero en su escrito de apelación no solicitó que se practicase en segunda instancia la prueba denegada en la primera.



CUARTO .- Pese a la desestimación del recurso no procede efectuar una especial imposición de las costas de esta segunda instancia al apreciar en el caso dudas de hecho conforme a los artículos 398 en relación con el 394 de la LEC .

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Sabina contra la sentencia de fecha 25 de junio de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 DIRECCION000 en su proceso de Modificación de medidas nº 337/2013.

Sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.