Sentencia CIVIL Nº 467/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 1153/2016 de 28 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
ROLLO Nº 1153/2016-P
Procedencia: Juicio Ordinario sobre reclamación cantidad nº 309/2014 del Juzgado Primera Instancia
38 Barcelona
S E N T E N C I A Nº467/2017
Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:
D. VICENTE CONCA PÉREZ
D. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE
Dª. MIREIA RÍOS ENRICH
En la ciudad de Barcelona, a 28 de junio de 2017
VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los
presentes autos de Juicio Ordinario sobre reclamación cantidad nº 309/2014, seguidos ante el Juzgado
Primera Instancia 38 Barcelona, a instancia de Dª. Remedios , contra DEPSA S.A, SEGUROS CATALANA
OCCIDENTE SOCIEDAD ANONIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS y SYG ABOGADOS ASOCIADOS , los
cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada
contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 31 de mayo de 2016.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por de Dª Remedios DEBO CONDENAR Y CONDENO solidariamente a las entidades CATALANA OCCIDENTE S.A., DE SEGUROS Y REASEGUROS, DEPSA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., e SYG BALMES ABOGADOS ASOCIADOS S.C.P. al pago de 20.000 EUR, más los intereses antedichos, y sin imposición de las costas a ninguna de las partes.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 30 de mayo de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que puso fin al procedimiento en la Instancia, estima parcialmente la demanda, condenando a las demandadas solidariamente al abono de 20.000 €, justificando la legitimación pasiva ; así, la de la compañía de seguros, por haberse concertado el seguro con la misma, la de Depsa por tener atribuida la protección y defensa de los intereses del tomador, respondiendo también por culpa 'in eligendo', al delegar en el despacho de Abogados y respondiendo con carácter solidario, por haber participado los tres en el resultado final.

Concluye, tras fijar los hechos que considera probados, que existió error profesional del Letrado, al considerar que no se interpuso recurso de alzada, cuya necesidad no era indiscutible, pues por una lado estaba la interpretación del derecho realizada por el Catedrático Sr Herminio y por otra la práctica habitual, como manifestaba el jefe del departamento se los servicios jurídicos de la consejería delegada del distrito de San Andreu, y resoluciones judiciales, traídas en conclusiones, de distintos Juzgados , más que ello no era sustancial, pues la responsabilidad provenía de la dejación de funciones y por omisión de su interposición o, en su caso, la solicitud de aclaración de la resolución. . Posteriormente, analiza los hechos relativos a la caída y sus consecuencias, así como la disparidad de criterios en casos semejantes, indica que la reclamada es prácticamente coincidente con la fijada por el perito judicial, y que el reconocimiento no podía ser total, pues cobraba más probabilidad la concurrencia de culpas, considerando equitativa una cantidad en torno al 30% de lo reclamado, 20.000 €, con condena también a la aseguradora de los intereses del artc 20 de la L.C.Seguro, aplicables de oficio. No impone costas.

Frente a la sentencia que estimó con carácter parcial la demanda, se interpone el presente recurso por las tres demandadas, a través de su representación procesal.

Por Depsa se alegan cuatro motivos:1) Inexistencia de responsabilidad, al incurrir el Juez en interpretación errónea de la póliza, estando claramente delimitado el riesgo y coberturas, que responden a la norma del artc 76.a; que la elección del abogado es un derecho del asegurado, no una obligación del asegurador, y por ello no puede incurrir en 'culpa in eligendo', que se limitó a facilitarle un despacho de abogados que ella aceptó libremente, al no hacer uso del derecho de libre designa o elección, y a comunicarle que ya no se gestionaría nada más porque el recurso contencioso era insostenible y su silencio durante el procedimiento administrativo respondía a la no injerencia de terceros y condicionado de la póliza. 2) Inexistencia de actuación errónea del despacho de abogados S y G Balmes Asociados, indicando que la resolución expresa del Regidor en nada alteraba la situación, pues al considerar la inviabilidad ya se había comunicado que no sería gestionada por Depsa, y pudo a sus expensas, interponer recurso de alzada, o acudir directamente al contencioso, lo que no hizo por decisión equivocada del Abogado de Oficio. Y si como dice el informe del Catedrático, el recurso de alzada no era preceptivo, no existiría mala praxis. 3) Inconsistencia de la cantidad fijada como indemnización., dando pábulo al informe emitido por la doctora Antonia y obviando el del doctor Ruperto . D) Improcedencia de la condena al pago de los intereses del artc 20 de la L.C.Seguro, pues Depsa no tenía obligación de abonar ninguna indemnización y por ello, caso de condena, sólo procederían los legales artcs 1100.1101 y 1108 del Código Civil, desde la interposición de la demanda.

Por la parte actora se formuló oposición, expresando que su libertad de elección era para la interposición de procedimiento, pero no para la reclamación previa ante el Ayuntamiento, y que no fue correcto que dejara tal fase sin concluir; que aun respetando el informe del Sr Herminio , otros informes testificales y sentencias establecen que ha de interponerse recurso de alzada, ( doc 11 Colegio de Abogados, testifical del Sr Luis Pablo , resoluciones de los Juzgados de lo contencioso-administrativo, T Superior de Justicia de Cataluña de 16 de Octubre de 2003, y 25 de Septiembre de 2009), y como dijo el propio Sr Herminio , bien pudo pedirse aclaración, ante la disparidad de criterios. Añadía que la fijación de la cuantía depende del juzgador, máxime cuando el recurrente solo alega criterios subjetivos y partidistas, y además se razona el porqué se establece un 30% y finalmente, en relación a los intereses, el artc 20 es de aplicación a todo tipo de seguros.

Seguros Catalana Occidente adujo: que carecía de legitimación pasiva por cuanto no había intervenido en la gestión del asunto, Depsa y Catalana Seguros eran totalmente independientes, tenía confiados los siniestros de reclamación y defensa, disponiendo de tramitadores `propios, ajenos a Catalana y con total soberanía, y así doc 6, y ella ni intervino en la derivación al despacho de abogados, ni en la entrega de documentación, ni en considerar inviable la pretensión, y el doc 10 fue remitido a Depsa por corresponderle la decisión y gestión del siniestro, entendiendo que ella sólo cubría la responsabilidad civil, pero no la protección y defensa de sus intereses de cara a una reclamación. Alegó también que no hubo mala prestación de servicios por parte de S y G Abogados asociados, pues se insistía en que cuando se cumplió el plazo del silencio administrativo se le comunicó a la Sra Remedios que era inviable la demanda ante la jurisdicción contenciosa y que pasara a recoger la documentación como hizo, y cuando el 4 de Junio se le notificó la resolución, doc 8, ya había ocurrido todo lo anterior, correspondiéndole a ella la decisión de continuar o no. Hizo referencia al dictamen del Sr Herminio , que las sentencias no decían que el recurso de alzada fuera preceptivo, que todo ciudadano tiene el deber de prestar atención y cuidado, y hubiera podido sortear el agujero y anomalías, era de día y era lugar conocido por la demandante, amén de disponer tan solo de la versión de la lesionada, y plasmaba parte de la sentencia del TS de 10 de Octubre de 2007 . Que el criterio de la sentencia para establecer la indemnización carecía de sustento, de haberse presentado recurso contencioso debería haberse realizado con el informe del Doctor Ruperto y era inaceptable la vinculación del accidente con la resolución de la Seguridad Social, ya que también se tiene en cuenta la fractura del húmero izquierdo que nada tiene que ver con la caída. Consideraba que tampoco era de aplicación el artc 20, no solicitados tales intereses por la actora en la demanda, y en el caso no era una reclamación por haber incumplido su obligación de abono de daños y perjuicios, sino una reclamación a formular a un tercero por una compañía de defensa.

La demandante, en la oposición al recurso anterior, dijo que a tenor de los docs 1, 2 y 3, aportados por el despacho codemandado, Depsa y Catalana son del mismo grupo de empresas, que cuando se le notificó la resolución variaron las circunstancias, se refirió al resto de informes y testificales y sentencias antes ya aludidas, y al recurso de aclaración. Negó que de haberse presentado la reclamación hubiera sido inviable, pues la propia guardia urbana entendió que los desperfectos en la calzada eran de suficiente entidad como para que cayera otro peatón, y en referencia al abogado de oficio, olvidaba la apelante el contenido del doc 10.3. y dado el plazo de interposición y actuaciones médicas posteriores, era obvio que no se hubiera reclamado con el informe del doctor Ruperto , sino que se habría actualizado y que el doc 13.2 evidencia que la incapacidad fue concedida por la rodilla y no por el hombro y así se desprendía del interrogatorio del doctor Ruperto y como quiera que insistió en la procedencia de los intereses, solicitó la íntegra desestimación del recurso.

SYG Balmes Asociados, consideró en su apelación que se habían aplicado indebidamente los artcs 1544, 1583 y stes del Código Civil, normativa catalana y que existía error en la apreciación de la prueba.

Manifestaba que no existió contrato entre ella y la actora, sino que lo concertó con Depsa y era quien podía revocar el encargo, y cumplió escrupulosamente el que se le encomendó, y sólo cuando había transcurrido el plazo para estimar desestimada la reclamación por silencio administrativo, lo dijo a Depsa así como que la reclamación en vía contencioso administrativa era inviable, y a tal conclusión llegó también la aseguradora, cursándole instrucciones para que cesara en la ejecución del encargo, sin que la actora pusiera objeción, mas al contrario solicitó abogado de oficio, por lo que cuando recibe la notificación expresa ya había cesado ; por ello yerra en la valoración de las pruebas cuando se estima que el encargo va más allá del mismo, tanto en actuaciones como en tiempo, y la pretendida necesidad del recurso aparecería después y no era preceptivo en el supuesto de autos, mencionando además del informe del catedrático, resoluciones judiciales que ya citara en la contestación, de Tribunales Superiores de Justicia y del T Supremo de 18 de Febrero de 1998, debiendo aplicar el artc 142.6 de la LRJCA. Y que la resolución olvidaba que cuando la actora le solicita su intervención para el recurso de alzada, además de hacer cesado el encargo, ya tenía Abogado de Oficio. Decía que la sentencia valoraba erróneamente el dictamen del Sr Herminio y la testifical del Letrado SR Higinio . Que se echaba en falta el análisis de qué hubiera pasado si se interpone el contencioso sin el recurso de alzada, y la respuesta es que se habría obtenido respuesta de fondo, por lo que no estaba probada la falta de oportunidad. Además de que el plazo para el ejercicio de la acción, según el artc 142.5 nace desde la curación o determinación del alcance de las secuelas y como ello ocurrió posteriormente podía la lesionada interponer nuevamente la reclamación, amén de que en Marzo de 2014, sólo se conocía la declaración de incapacidad, siendo posterior al expediente por lo que la actora aún teñía plazo para una nueva reclamación, ya desde aquella declaración o desde Junio de 2014, fecha de instauración definitiva de lesiones y secuelas. En la alegación séptima se considera que también existe error a la hora del juicio de probabilidad de prosperabilidad, pues la mayoría de las sentencias desestiman la reclamación, y en este caso no existía testigo alguno que acreditase que la caída se originó por el mal estado de la acera, ocurrida de día, en zona próxima a su domicilio y en zona libre de obstáculos que permitía visualizar el deterioro. Disiente asimismo de que la sentencia parta de 60.000 €, pues sería inferior conforme al perito designado por Depsa, doc 6.3 de la demanda.

Por la representación procesal de Dª Remedios se formuló oposición, se manifestó que no era cierta la cesación del encargo, sino sólo de la interposición de la reclamación contencioso-administrativa, y cuando se le entregó el doc 10.2 de la demanda, no le informaron del cambio de plazos y circunstancias y el Sr Higinio no podía realizar actuaciones fuera del ámbito judicial, doc 10.3, y que era imperativo el recuso para acudir a tal vía. Que la prueba testifical del Sr Herminio no fue la única practicada, y en sentido contrario está la del Sr Luis Pablo , la testifical del Sr Higinio y el informe del Colegio de Abogados. Cita sentencias del TSJC de 26 de Abril de 2007 , 12 de Diciembre de 2003 , 16 de octubre de 2003 , 25 de Septiembre de 2009 , y la propia manifestación del Sr Herminio de que se podía haber realizado un recurso de aclaración.

En cuanto a la caída, existía la prueba documental del informe de intervención, doc 3.9, y además de otros argumentos ya expresados, añadía que si el despacho consideraba que no era preceptivo el recurso y había cesado el encargo, bien pudieron haberle indicado que ella misma podía interponerlo, si considera oportuno.

La interposición, en nada le hubiera perjudicado. Respecto a que pudo realizar una nueva reclamación, la resolución expresa devino firme, al no ser recurrida, no puede irse contra sus propios actos, la desestimación lo fue sobre el fondo, por lo que el hecho de que las circunstancias varíen para la cuantificación no tiene trascendencia para lo que motivó la desestimación. Al folio 12 de la oposición se reitera lo ya expresado sobre la intervención por el material de osteosíntesis y y puesta en lista de espera para la prótesis, lo que hubiera hecho que se variara el dictamen del doctor Ruperto , y la incapacidad fue por la limitación de la flexión de la rótula izquierda por fractura y no por el húmero, que funcionaba correctamente.



SEGUNDO.- En esta Instancia, por tanto, se reiteran prácticamente los mismos motivos que se esgrimieron en las contestaciones, alguno de los cuales son comunes a las codemandadas.

Entre las más recientes resoluciones del T Supremo, la sentencia de 1 de Julio de 2017 , con cita de las de 14 de julio de 2010 ( recs. 814/2011 y 1914/2006 ), sobre responsabilidad civil profesional del abogado, exigen para que prospere la concurrencia de tres requisitos: a) El incumplimiento de sus deberes profesionales; b) La prueba del incumplimiento; c) La existencia de un daño efectivo consistente en la disminución cierta de las posibilidades de defensa; d) Existencia del nexo de causalidad, valorado con criterios jurídicos de imputación objetiva y e) Fijación de la indemnización equivalente al daño sufrido o proporcional a la pérdida de oportunidades.

En el caso de la defensa judicial estos deberes del letrado se ciñen al respeto de la lex artis, esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso. el juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta, como regla general, la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador ( SSTS de 14 de julio de 2005 , 14 de diciembre de 2005 , 30 de marzo de 2006 , 30 de marzo de 2006, RC núm. 2001/1999 , 26 de febrero de 2007, RC núm. 715/2000 , entre otras).

Por Depsa se alega, al respecto, que el despacho de abogados no incurrió en responsabilidad porque la resolución expresa del Regidor no alteraba la situación y la actora bien pudo interponer recurso, o ir al procedimiento contencioso, al no ser preceptivo el recurso de alzada, como indicó el Sr Herminio , folios 233 y stes. Por Catalana Occidente, se hizo también referencia a dicho informe, y que como ya se le había notificado que la reclamación era inviable, a ella le correspondía la decisión de continuar o no. Añadía además que tenía el deber de prestar atención y hubiera podido sortear el agujero. La codemandada SYG, manifestó además que no tenía relación contractual con la actora y ya se le había retirado el encargo, y que ya tenía Abogado de Oficio, que la mayoría de sentencias hubiesen desestimado una reclamación como la presente, no existía testigo alguno de la caída y que puso visualizar el deterioro.

El hecho que genera la responsabilidad, fue la no interposición del recurso de alzada y el que la resolución de la Administración deviniera firme, al consentirse, por lo que ante dicha firmeza no ha de entrarse en la fecha desde la que hubiera podido interponerse la reclamación.

No hay cuestión de que el despacho de Abogados fue quien se encargó de la reclamación administrativa y que, al considerar inviable la reclamación contenciosa, comunicándolo a Depsa y aseguradora, se le habría retirado el encargo; con independencia de quien fuera la que lo realizó, en este caso Depsa, es lo cierto que aquel asumió la defensa de los intereses de la demandante, por lo que también responde frente a la misma, bien por culpa contractual o extracontractual, y que si el encargo lo fue hasta agotar la vía administrativa, la retirada operaba hasta que aquella se agotara, esto es, no actuaría ya ante los tribunales contenciso- administrativos, pero el recurso de alzada lo era en la fase antecedente, por lo que tampoco el Sr Higinio era quien podía presentarlo, ya que su actuación era para la vía judicial.

Todas las partes codemandadas hicieron especial hincapié en el informe del Sr Herminio , y sin dudar de su bondad, no puede desconocerse que en la resolución que se notificó a la perjudicada, se condecía la posibilidad de su interposición, como así lo han venido admitiendo distintos órganos judiciales, y fue defendido por el Colegio de Abogados y testifical del Sr Luis Pablo , por lo que lejos de poder afirmarse que en nada alteró a la situación, la resolución expresa del Regidor, consideramos que sí que fue trascendente, y dada la condición de la actora, ajena por completo al mundo del Derecho, cuando menos, expresa y claramente, debió de habérsele indicado y justificado que aquella información contenida en el doc 8, suscrita además por el Jefe del departamento de los Servicios Jurídicos-Secretaría, con sello del Ayuntamiento de Barcelona, era errónea, o que debía acudir a otro profesional, amén de que no hubiera sido de gran trabajo presentar, como se indica en la sentencia apelada y en la oposición, un recurso de aclaración, con base en la propia declaración del Sr Herminio .

Sobre la caída y juicio de probabilidad de que la pretensión prosperara en vía contenciosa, no hay méritos para sustituir la decisión del Juez; así el origen de las lesiones a consecuencia de la caída y en el lugar concretado por la demandante, está justificado por el servicio de ambulancia e informe de urgencias, docs 3 y 4, siendo altamente significativo el doc 2, informe de la patrulla actuante, que puso de manifiesto cómo la señora ya indicó que cayó por el estado de la acera y cómo se le trasladó al Hospital de Sant Pau, comprobando las anomalías con peligro de los viandantes, por lo que dieron aviso para su reparación, anomalías que por las fotografías obrantes en autos eran de notable importancia, por el tamaño y extensión, además de no recientes, por lo que no es óbice si existieron o no testigos, pues el hecho puede, como se hizo, acreditarse por cualquier medio probatorio. La competencia de mantener las vías públicas en condiciones objetivas de seguridad para tránsito de vehículos y personas recae en los municipios, y la conducta colaboradora causal de la recurrida al evento lesivo, por su visibilidad y proximidad de su domicilio, ya se tuvo en cuanta para considerar que existía una concurrencia de culpas, indemnizando sólo en aproximadamente un 30% de lo reclamado.

En cuanto al importe de la reclamación, la sentencia ya justifica cómo era procedente, al ser prácticamente coincidente con las lesiones y secuelas establecidas en el dictamen pericial judicial, no solo dotado de mayor objetividad, sino que recoge los acontecimientos e intervenciones posteriores, y, sin embargo, en el del Sr Ruperto , doc 6, por lo que recoge su emisor, hace mera previsión de lesiones y secuelas, por lo que mal se hubiera conformado la lesionada con sólo este informe en la eventual reclamación judicial frente a la Administración, y no pude priorizarse sobre el de la Sra Florinda . Del contenido del doc 13, se colige que la incapacidad se origina por la fractura de la rótula, y si bien se menciona el húmero, se especifica que su funcionalismo es conservado, por lo que no parece que aquella declaración se fundamentara en la rotura del mismo.



TERCERO.- En relación a la legitimación de Depsa, la misma se deriva de la propia póliza, en la que aparece tal sociedad como a quien el asegurador confía la gestión y si la misma tuvo por conveniente encomendarlo al despacho de Abogados, responderá por culpa 'in eligendo', con independencia que a ello no se opusiera la actora, y buena prueba , y de la responsabilidad de la aseguradora es que se afirma que tanto Depsa, como Catalana de Seguros dejaron sin efecto el encargo, al ratificar que la pretensión era insostenible.

Por lo demás, y como se dice por la recurrida, forman parte del miso grupo empresarial, y al él se hace expresa mención en la carátula del contrato, folio 21, ejemplar facilitado por la recurrente., y docs 1, 3 y 4, folios 193, 195 y 196, por lo que también en este extremos se confirma la sentencia.



CUARTO.- El contrato de seguro, a tenor del artc 1 de la L.C.S, es aquel por el que el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima y para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura a indemnizar, dentro de los límites pactados, el daño producido al asegurado o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones convenidas.

En el artículo 18 se dice: El asegurador está obligado a satisfacer la indemnización al término de las investigaciones y peritaciones necesarias para establecer la existencia del siniestro y, en su caso, el importe de los daños que resulten del mismo. En cualquier supuesto, el asegurador deberá efectuar, dentro de los cuarenta días, a partir de la recepción de la declaración del siniestro, el pago del importe mínimo de lo que el asegurador pueda deber, según las circunstancias por él conocidas.

Cuando la naturaleza del seguro lo permita y el asegurado lo consienta, el asegurador podrá sustituir el pago de la indemnización por la reparación o la reposición del objeto siniestrado.

En el artículo 19 El asegurador estará obligado al pago de la prestación, salvo en el supuesto de que el siniestro haya sido causado por mala fe del asegurado.

Y, en su artículo 20: Si el asegurador incurriere en mora en el cumplimiento de la prestación, la indemnización de daños y perjuicios, no obstante entenderse válidas las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el asegurado, se ajustará a las siguientes reglas: 1.º Afectará, con carácter general, a la mora del asegurador respecto del tomador del seguro o asegurado y, con carácter particular, a la mora respecto del tercero perjudicado en el seguro de responsabilidad civil y del beneficiario en el seguro de vida.

2.º Será aplicable a la mora en la satisfacción de la indemnización, mediante pago o por la reparación o reposición del objeto siniestrado, y también a la mora en el pago del importe mínimo de lo que el asegurador pueda deber.

3.º Se entenderá que el asegurador incurre en mora cuando no hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro.

4.º La indemnización por mora se impondrá de oficio por el órgano judicial y consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50 por 100; estos intereses se considerarán producidos por días, sin necesidad de reclamación judicial.

No obstante, transcurridos dos años desde la producción del siniestro, el interés anual no podrá ser inferior al 20 por 100.

5.º En la reparación o reposición del objeto siniestrado la base inicial de cálculo de los intereses será el importe líquido de tal reparación o reposición, sin que la falta de liquidez impida que comiencen a devengarse intereses en la fecha a que se refiere el apartado 6.º subsiguiente. En los demás casos será base inicial de cálculo la indemnización debida, o bien el importe mínimo de lo que el asegurador pueda deber.

6.º Será término inicial del cómputo de dichos intereses la fecha del siniestro.

No obstante, si por el tomador del seguro, el asegurado o el beneficiario no se ha cumplido el deber de comunicar el siniestro dentro del plazo fijado en la póliza o, subsidiariamente, en el de siete días de haberlo conocido, el término inicial del cómputo será el día de la comunicación del siniestro.

Respecto del tercero perjudicado o sus herederos lo dispuesto en el párrafo primero de este número quedará exceptuado cuando el asegurador pruebe que no tuvo conocimiento del siniestro con anterioridad a la reclamación o al ejercicio de la acción directa por el perjudicado o sus herederos, en cuyo caso será término inicial la fecha de dicha reclamación o la del citado ejercicio de la acción directa.

7.º Será término final del cómputo de intereses en los casos de falta de pago del importe mínimo de lo que el asegurador pueda deber, el día en que con arreglo al número precedente comiencen a devengarse intereses por el importe total de la indemnización, salvo que con anterioridad sea pagado por el asegurador dicho importe mínimo, en cuyo caso será término final la fecha de este pago. Será término final del plazo de la obligación de abono de intereses de demora por la aseguradora en los restantes supuestos el día en que efectivamente satisfaga la indemnización, mediante pago, reparación o reposición, al asegurado, beneficiario o perjudicado.

8.º No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable.

9.º Cuando el Consorcio de Compensación de Seguros deba satisfacer la indemnización como fondo de garantía, se entenderá que incurre en mora únicamente en el caso de que haya transcurrido el plazo de tres meses desde la fecha en que se le reclame la satisfacción de la indemnización sin que por el Consorcio se haya procedido al pago de la misma con arreglo a su normativa específica, no siéndole de aplicación la obligación de indemnizar por mora en la falta de pago del importe mínimo. En lo restante cuando el Consorcio intervenga como fondo de garantía, y, sin excepciones, cuando el Consorcio contrate como asegurador directo, será íntegramente aplicable el presente artículo.

10.º En la determinación de la indemnización por mora del asegurador no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 1108 del Código Civil , ni lo preceptuado en el párrafo cuarto del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , salvo las previsiones contenidas en este último precepto para la revocación total o parcial de la sentencia.

Por su parte, el Artículo 76 a, indica que por el seguro de defensa jurídica, el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a hacerse cargo de los gastos en que pueda incurrir el asegurado como consecuencia de su intervención en un procedimiento administrativo, judicial o arbitral, y a prestarle los servicios de asistencia jurídica judicial y extrajudicial derivados de la cobertura del seguro.

Por tanto, según el artículo 20.8 de la LCS , el recargo de los intereses por mora del asegurador tiene lugar cuando no se produce el pago de la indemnización por causa no justificada o imputable a la aseguradora.

En su interpretación, tanto en su primitiva redacción, como en el texto vigente el Tribunal Supremo ha declarado en reiteradas ocasiones que la indemnización establecida en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro tiene desde su génesis un marcado carácter sancionador y una finalidad claramente preventiva, en la medida en que sirve de acicate y estímulo para el cumplimiento de la obligación principal que pesa sobre el asegurador, cual es la del oportuno pago de la correspondiente indemnización capaz de proporcionar la restitución íntegra del derecho o interés legítimo del perjudicado. La mora de la aseguradora únicamente desaparece cuando de las circunstancias concurrentes en el siniestro o del texto de la póliza surge una incertidumbre sobre la cobertura del seguro que hace precisa la intervención del órgano jurisdiccional ante la discrepancia existente entre las partes al respecto, en tanto dicha incertidumbre no resulta despejada por la resolución judicial.

Estimamos que en este supuesto, no debe entenderse que aconteció aquel comportamiento moroso, por cuanto la aseguradora, en principio, no se obligaba a indemnización alguna, y sí tan sólo a ofertar defensa jca que en el caso se proporcionó, cosa distinta es que existiera responsabilidad, la propia actora en la reclamación, no introduce el importe de los intereses del artc 20, el demandado en vía contenciosa sería el Ayuntamiento, tampoco los solicita aparte y además de no constar reclamación previa al respecto, no solo el importe de la indemnización se ha fijado en la causa, con distinto informe de las lesiones y consecuencias, sino que se apreció concurrencia de culpas, reduciendo la indemnización a un 30%, por lo que se acoge este motivo de recurso.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación, interpuestos por la representación procesal de Depsa Cia de Seguros y reaseguros S.A y SYG Balmes asociados S.C.P, y estimando en parte el presentado por Catalana Occidente S.A, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº38 de Barcelona, en los autos de juicio ordinario 309- 2014, de fecha 31 de Mayo de 2016, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, excepto en la condena a Catalana del pago de los intereses del artc 20 de la L.C.Seguro, que se suprime y sustituye por los previstos para el resto de condenados, imponiendo a las dos primeras las costas de sus recursos y sin efectuar expresa imposición del presentado por Catalana Occidente.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.