Sentencia CIVIL Nº 467/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 99/2016 de 02 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A Nº 467/2017
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Ramón Romero Navarro
Doña Aurora Mª Vela Morales
Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000
Procedimiento nº Modificación de Medidas 819/2014
Rollo de Apelación núm 99/2016
En la ciudad de Cádiz a día 2 de Octubre de 2017
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los
autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio sobre Modificación de
Medidas, en el que figura como parte apelante DOÑA Purificacion , representada por el Procurador JOSE
M. CARDENAS BURGUILLOS y asistada por el Abogado FRANCISCO JAVIER DE ALBA QUIROS y parte
apelada DON Luis Andrés representado por la Procuradora MARIA SOLEDAD CAUTO GARCIA y asistido por
la Abogada DEMELZA ARIZA VELA; actuando como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Juez de Adscripción
Territorial en funciones de refuerzo Doña Aurora Mª Vela Morales.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 15-02-2016 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' ESTIMAR la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Luis Pineda Zafra, en nombre y representación de D. Luis Andrés , contra D. ª Purificacion y, en consecuencia, modificar las medidas establecidas en la sentencia dictada por este mismo Juzgado, con fecha de 23 de octubre de 2013, en los autos número 417/2013, en el sentido siguiente: 1. La guarda y custodia del menor la ostentará el padre, manteniendo ambos progenitores la patria potestad compartida.

2. La madre podrá tener consigo al menor lunes y miércoles, de 17 a 19 horas, y fines de semana alternos, desde el viernes a las 17 horas hasta el domingo a las 20 horas. La madre, o familiar autorizado por ella, deberá recoger y reintegrar al menor en el domicilio paterno.

3. Una vez que el menor cumpla los cinco años de edad, el régimen se ampliará a 15 días de vacaciones en el mes de julio y 15 días en el mes de Agosto, eligiendo la madre el período a disfrutar en los años pares y el padre en los impares. Además, se repartirán por mitad los períodos vacacionales de Navidad y Semana Santa, contabilizando como período vacacional desde el primer día no lectivo hasta el último día no lectivo, y efectuando el cambio de custodia el día 30 de diciembre, en el caso de las vacaciones de NAvidad, y el Miércoles Santo en el caso de las vacaciones de Semana Santa. En todo caso el día de Reyes, 6 de enero, el progenitor que no tenga consigo a su hijo podrá visitarle en horario de 17 a 20 horas.

4. D. ª Purificacion deberá abonar a su hijo una pensión alimenticia de 100 euros mensuales, que será abonada en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe D. Luis Andrés , y que se actualizará anualmente conforme a la variación que experimente el IPC publicado por el INE. No obstante, esta obligación quedará en suspenso mientras la señora Purificacion carezca absolutamente de ingresos.

Ambos progenitores deberán satisfacer por mitad los gastos extraordinarios en que incurra el menor.

Sin condena en costas para ninguna de las partes.

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DOÑA Purificacion se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega a la Iltma. Sra. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO. - Basa la parte apelante su recurso en síntesis , conforme consta en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez de Instancia en torno a los hechos que se han tenido en cuenta en orden a la modificación de medidas solicitada, al entender infringido el art 217 de la Lec , y considerar que el padre no está capacitado para ser el progenitor custodio ; existe infracción del art 92 del Cc , por considerar que la guarda y custodia materna es la mas adecuada al interés del menor, ya que la convivencia en casa de la abuela materna es la opción , que sin duda como hasta ahora se ha realizado, beneficia al menor, solicitando la estimación del recurso con revocación de la sentencia de instancia, acordando la guarda y custodia a la madre.

La contraparte se opone alegando en síntesis la confirmación integra de la sentencia, y destacando que la parte recurrente no tiene sino como interés imponer sus intereses frente al superior interes del menor , así como el cumplimiento de los requisitos para la modificación de las medidas , y siendo plenamente correcta la valoración de la prueba realizada en instancia, solicitando la desestimación del recurso con la confirmación de la Sentencia recurrida.

Por su parte el Ministerio Fiscal, pese al traslado conferido no formula escrito.

SEGUNDA.- Centrada la controversia, cabe adelantar que el recurso debe ser desestimado. La valoración realizada por la Juzgadora de instancia es correcta, motivada y rigurosa en su exhausta valoración de la particular situación del menor y las escasas o nulas habilidades parentales de sus progenitores y se acogen por la Sala las valoraciones contenidas en la misma, que se dan por reproducidos para evitar reiteraciones ociosas.

No se discute en el recurso la concurrencia de los requisitos legales para la adopción de las medidas, por lo tanto se dan por reproducidos los acertados fundamentos de la Sentencia.

Siendo que queda patente que, en todo caso, se ha valorado correctamente la prueba . Siendo una motivación exhaustiva y ajustada a derecho y las normas de valoración de la prueba. De modo que en modo alguno puede ser calificada la valoración de ilógica, sino todo lo contrario. Siendo correcta coherente y adecuada a las circunstancias del caso. Sin que por otro lado, revisada por la Sala todo el acerbo probatorio- informes de servicios sociales, las testificales y demás pruebas valoradas en Sentencias conste cuales ha sido valorado de modo incorrecto.

Se coincide plenamente con la Juez de instancia en que la recurrente Doña Purificacion carece de las mínimas habilidades necesarias para ejercer la guarda y custodia respecto de su hijo menor Rosendo , habiendo demostrado además desinterés en orden a cambiar su conducta y hacerse cargo de su hijo. No pudiendo postular , como parece insinuar , aun de modo indirecto, en su escrito de recurso de continuar con la situación actual, y que sea la abuela materna quien asuma la guarda y custodia de su hijo menor, como consta en la sentencia que ha venido realizando junto con el progenitor paterno. Lo que no hace sino corroborar lo acertado de la decisión de la juzgadora de instancia.

No existe infracción del principio del mayor interés del menor, ex art 92 del Cc , ya que las conflictivas relaciones de la recurrente con su madre, con la que convive, incluso como consta en la sentencia habiendo determinado hasta la intervención de la Guardia Civil, y así consta también en el informe de Servicios Sociales; y que en dos ocasiones D. ª Purificacion abandonara el domicilio de su madre (en el que residía en compañía de su hijo y de sus hermanos, también menores de edad, ) y en lugar de llevarse consigo a su hijo menor, lo deja al cuidado de su abuela. No hacen sino corroborar un abandono del menor que en modo alguno puede suponer una protección de su interés. De modo que la abuela acuerda con el padre, D. Luis Andrés , que éste se hiciera cargo de la custodia del menor durante el día, devolviéndolo al domicilio de la abuela materna sólo para dormir. Incluso cuando ha estado con la abuela materna, conviviendo la recurrente es la abuela quien se encarga de levantar a su hijo Rosendo , y asumir las obligaciones que le corresponden a ella como madre, y que estan incluidas dentro de la guarda que postula como llevarle al colegio, alimentarle, bañarle y darle la cena, y sin obviar que cuando su hijo puede disfrutar de tiempo de ocio con su madre, los fines de semana se marcha del domicilio para estar con su nueva pareja, dejando al menor con la abuela e impidiendo las visitas del apdre con el argumento de que no paga la pensión.

Toso ello, y sin perjuicio de los demoledores informes de servicios sociales, - y aun asumiendo las carencias en las habiliades parentales del padre, susceptible de mejorar - en el caso de la recurrente determinan la falta de idoneidad absoluta de habilidades parentales así como su falta de interés por adquirirlos, y que incluso perjudica ya no sólo a su hijo, sino a la 'recuperación' por las carencias que presentan también sus hermanos menores, no hacen sino que esta Sala acogiendo los argumentos de la Sentencia de instancia, se desestime íntegramente el recurso , con plena confirmación de la Sentencia recurrida.

TERCERA - Desestimado el recurso de apelación interpuesto y confirmada en su integridad la resolución recurrida, y pese lo dispuesto en los art 398 y 394 de la LEC , al no apreciar mala fe ni temeridad, ni que verse exclusivamente sobre una cuestión de carácter económico, no procede realizar un pronunciamiento en costas, por la materia sobre la que versa.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Purificacion contra la sentencia dictada por el/la Iltmo/a. Sr/a. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de DIRECCION000 en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello sin imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.