Sentencia CIVIL Nº 467/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 439/2017 de 13 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00467/2017
N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278
JML
N.I.G. 30030 47 1 2009 0100019
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000439 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de MURCIA
Procedimiento de origen: PZ.INC.CONC. COMPEN. CREDITOS Y DEUDAS(58) 0000016 /2009
Recurrente: ADMINISTRACION CONCURSAL DE D.G. ASFALTOS, S.A.
Procurador: SANTIAGO SANCHEZ ALDEGUER
Abogado: ANTONIO MORENILLA MORENO
Recurrido: Pelayo
Procurador: MARIA ISABEL NUÑEZ ZAMORANO
Abogado: CARMEN PINO ZAMBRANO
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Francisco José Carrillo Vinader
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la ciudad de Murcia, trece de julio de dos mil diecisiete
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes
autos de incidente concursal que con el número I- 58 - 1 dimanante del concurso nº 16/09 se han tramitado en
el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelado e impugnante
Pelayo , representado por el/la Procurador/a Sr/a Núñez Zamorano y asistido del/a letrado/a Sr/a Pino
Zambrano, y como parte demandada y ahora apelante y apelada , la Administración Concursal de DG Asfaltos
SA, representada por el/la Procurador/a Sr/a. Sánchez Aldeguer y asistida del/a letrado/a Sr/a. Morenilla

Moreno. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del
Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 16 de enero de 2017 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo estimar parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Núñez en nombre de Murciana de mezclas Bituminosas S.L. y Pelayo por la que se deja sin efecto la parte de compensación llevada a cabo que no corresponde con ninguna deuda vencida, líquida y exigible, es decir 99.278,41 euros y se ordena a los admón. Concursales el pago inmediato de dicha cantidad a la actora una vez firme la sentencia.

Cada parte abonará sus costas .'(sic)

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la administración concursal de DG Asfaltos SA interesando su revocación y la desestimación íntegra de la demanda. Se dio traslado a la otra parte, habiendo formulado oposición interesando la desestimación del recurso de apelación y formula impugnación de la sentencia, interesando la estimación de la demanda; subsidiariamente, se reconozca la suma de 202.864,80 euros como cantidad a devolver, confirmándose la sentencia en todos los demás extremos no impugnados por esta parte y subsidiariamente, se confirme íntegramente la sentencia de instancia Dado traslado a la apelante, solicitado la desestimación de la impugnación

TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 439/2017, señalándose para votación y fallo el día 12 de julio de 2017.



CUARTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento 1. Se formuló demanda por Murciana de Mezclas Bituminosas S.L (en adelante MMB) y Pelayo en la que se solicitaba que se dejara sin efecto la compensación de créditos practicada por la Administración Concursal de D.G. Asfaltos S.A. (en abreviatura AC) y que se ordenara a la misma a abonar de forma inmediata la cantidad de 282.834,33 euros reconocida a favor de MMB, y de forma subsidiaria, se dejara sin efecto la parte de compensación que no correspondiera con ninguna deuda vencida, líquida y exigible, ordenando el pago de forma inmediata de 99.287,41 euros No admitida por auto de 18 de abril de 2016 por el Juzgado la personación como demandada de la concursada D.G. Asfaltos S.A, a ello se opone la AC La sentencia, tras desestimar las excepciones planteadas por la AC, rechaza la pretensión principal de la demanda que propugna la aplicación del art.58 LC , al no entrar en juego en caso de créditos contra la masa. Y en cuanto a la petición subsidiaria, a pesar de que considera que la cantidad a devolver debería ser la de 202.864,80 euros, la fija en la suma 99.278,41euros, al ser la reclamada en la demanda 2. La AC demandada apela y pide la revocación de la sentencia, y que se desestime íntegramente la demanda, por los siguientes extractados motivos: 1º) defecto en el modo legal de proponer la demanda; 2º) falta de impugnación del informe trimestral correspondiente; 3º) infracción legal por ser compensables los créditos por costas a favor de la concursada; 4º) incongruencia y 5º) error en la cuantía de la compensación 3. El actor Pelayo se opone e impugna la sentencia apelada, interesando con carácter principal la estimación de la demanda, y subsidiariamente, pide que se reconozca la suma de 202.864,80 euros como cantidad a devolver, por las siguientes resumidas alegaciones: 1º) la prohibición de compensación por (a) ser de aplicación el art 58LC y (b) la doctrina de los actos propios y 2º) la exclusión de la compensación del crédito de 120.000 euros por costas a favor de la concursada no supone vulneración del principio dispositivo 4. Razones de orden lógico exigen que, después de resolver en primer lugar las cuestiones de orden formal o procesal, analicemos si procede o no la compensación aplicada por la AC, y en caso de ser posible, si la cuantía que se estima compensada en la sentencia es correcta En todo caso anticipar ya que, al no ser objeto de este incidente, prescindiremos de estudiar todas las manifestaciones en las que se explaya la parte actora en la que crítica la actuación de la AC en lo que denomina ' deseo de perjudicar a Don Pelayo Segundo.- Las infracciones procesales 1. El defecto en el modo legal de proponer la demanda Insiste la AC en que la demanda infringe lo dispuesto en el art. 399.1 LEC por cuanto no se identifica al demandado o demandados Tal excepción no puede ser atendida, ya que aunque formalmente no figura en el escrito de demanda, es evidente que (i) la misma se dirige contra la AC por su decisión de compensar el crédito reconocido a MMB frente a la concursada expuesta en el decimotercer informe trimestral, como así lo entendió el órgano judicial y (ii) no se invoca qué merma se le produce a la AC por esa omisión nominal, que sabe perfectamente que es lo pretendido por la actora y respecto de qué se tiene que defender Otra cuestión es si la concursada debería ser también demandada, pero ello fue resuelto en el sentido de no admitir tal personación, en auto que ha devenido firme El motivo debe decaer 2. La falta de impugnación del informe trimestral correspondiente Reitera la AC que es imposible estimar la demanda puesto que no se ha impugnado el informe trimestral correspondiente, sin que sea posible solicitar el pago de la cantidad reclamada si previamente no se ha modificado el informe trimestral Tampoco puede ser estimado, pues (i) no hay ningún precepto que exija dicha impugnación previa a la interposición del incidente, como con acierto indica la sentencia, añadiendo por nuestra parte que ese pretendido presupuesto de procedibilidad, sin amparo legal, es contrario al derecho a la tutela judicial efectiva ( art 24CE ) y al art 403 LEC y (ii) en todo caso, no hay viso alguno de extemporaneidad, ya que la decisión de la AC de compensar el crédito reconocido a MMB frente a la concursada fue expuesta en el decimotercer informe trimestral de 20 de octubre de 2015 (folio 17 y ss.), y formulada alegaciones frente a ello, el juzgado remitió por providencia de 16 de noviembre de 2015 (folio 256) a la presentación de demanda incidental, que es lo que se hace el 20 de enero de 2016 El motivo debe decaer 3. La incongruencia de la sentencia Sobre el requisito de la congruencia de la sentencia consagrado en el art 218LEC es doctrina jurisprudencial que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica. Por todas la STS de 16 de noviembre de 2016 expone ' El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio - petitum - o pretensión solicitada, ( STS de 13 de junio de 2005 ). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 ).

...Ello sentado, con un carácter más general recordar que la congruencia es compatible con un análisis crítico de los argumentos de las partes e incluso con la adopción de un punto de vista jurídico distinto, de acuerdo con el tradicional aforismo «iura novit curia» (el juez conoce el derecho) - con tal que ello no suponga una mutación del objeto del proceso que provoque indefensión -, como establece el artículo 218, apartado 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .' Procede por ello desestimar la incongruencia extrapetita que se denuncia por la AC cuanto no hay alteración alguna de la pretensión subsidiaria de la demanda, pues el fallo accede a lo pedido, y no hay tampoco modificación de los hechos enjuiciados. Otra cosa es que se discrepe de la argumentación jurídica de la sentencia, porque ciertamente no es conforme a derecho, pero ello no implica vicio de incongruencia, sino error en la aplicación del derecho, que se analizará al fijar qué conceptos y sumas son compensables El motivo debe decaer 4. La ausencia de gravamen para el impugnante Como cuestión de orden público procesal, y por ende apreciable de oficio, aunque nada diga la AC, debemos plantearnos la legitimación para impugnar de Pelayo Lo que se discute en este litigio es si el crédito contra la masa reconocido a MMB en el concurso de DG Asfaltos debe ser abonado, por no ser procedente la compensación de créditos practicada por la AC Si el crédito compensado es de una mercantil (MMB) es ésta la que puede verse perjudicada por esa compensación. El problema es que si bien inicialmente la demanda la presenta dicha sociedad y su administrador, al no aportar la tasa la primera, la demanda solo se admite respecto del segundo en providencia de 7 de marzo de 2016 (folio 115) Sin poder revisar la trascendencia de ello en la sentencia, pues nada se invoca al respecto, lo que sí podemos y debemos en segunda instancia es verificar si concurre legitimación del apelado para impugnar la sentencia apelada y si en el mismo concurre gravamen, como impone el art. 448.1 LEC . Tras una extensa exposición, la STS de 30 de septiembre de 2016 sienta la siguiente doctrina ' ... puede afirmarse que es presupuesto de admisibilidad del recurso en el proceso civil, y en concreto del recurso de apelación, que la resolución recurrida afecte desfavorablemente al recurrente, por lo general una parte del proceso aunque excepcionalmente pueda ser un tercero al que alcancen los efectos de la cosa juzgada; que ese gravamen ha de ser propio del recurrente, pues no puede recurrirse por el perjuicio causado a otro; y que, como regla general, el perjuicio ha de concretarse en la existencia de un pronunciamiento desfavorable en el fallo o parte dispositiva de la resolución, aunque excepcionalmente pueda recurrirse cuando las declaraciones contenidas en la fundamentación jurídica de la resolución generen por sí solas un perjuicio para el recurrente, sin que la mera disconformidad de la parte con los razonamientos de la resolución constituya por sí misma un perjuicio.' El Sr. Pelayo no tiene legitimación para recurrir vía impugnación la sentencia, ya que es evidente que no es perjudicado por la sentencia, pues ese perjuicio ha de ser propio del recurrente, sin que valga el causado a otro, la sociedad MMB, aunque de la misma sea socio y administrador, pues es una persona jurídica distinta, con una patrimonio y responsabilidad diversa al del Sr Pelayo En definitiva, con arreglo al art 448LEC , y al no concurrir gravamen, la impugnación de la sentencia debe ser desestimada Tercero.-La compensación de créditos contra la masa 1.En la oposición al recurso se insiste en la improcedencia de la compensación del crédito contra la masa reconocido a MMB en el concurso de DG Asfaltos derivado de la sentencia de reintegración de 29 de septiembre de 2010 que rescindió el arrendamiento de industria celebrado entre estas mercantiles y reconoció a favor de MMB la suma de 340.000euros 2. Acierta sentencia al indicar que la regla general de que no procede la compensación de créditos concursales del art 58LC no es trasladable a los créditos contra la masa. Sin perjuicio de remitirnos a lo dicho en ella, apuntar que ello lo impone la ubicación sistemática del precepto (dedicado a fijar los efectos del concurso sobre los créditos concursales) y su finalidad (salvaguardar el principio par conditio creditorum), sin que ello sea trasladable a los créditos contra la masa del art 84 (antes art 154LC ), que no están sujetos a ese principio. Además de las sentencias citadas por el Juzgado, reseñar las más recientes de la AP de Barcelona de 26 de junio de 2014 y 23 de diciembre de 2016 , y sobre todo de la STS de 13 de marzo de 2017 que por su contundencia se trascribe 'La pretensión de aplicar, siquiera analógicamente, el art. 58 de la Ley Concursal a los créditos contra la masa no puede ser estimada. Justamente por no tratarse de créditos concursales, no son aplicables los efectos que respecto de tales créditos prevé la sección tercera del capítulo segundo del título tercero de la Ley Concursal, arts. 58 a 60 . Los créditos contra la masa pueden compensarse con créditos del concursado, deberán pagarse con los intereses, legales o pactados, que se devenguen, no se suspende el derecho de retención ni se interrumpe la prescripción de la acción para exigir su pago .' [...] Pero si el crédito no es concursal, sino contra la masa, no se integra en la masa pasiva del concurso, no está sujeto a las reglas de la par condicio creditorum , y puede ser pagado al margen de la solución concursal alcanzada, sea la de convenio o la de liquidación.

[...]Podrían plantearse problemas con la compensación , como con cualquiera otra forma de satisfacción de los créditos contra la masa, si con ello se impidiera la efectividad de un privilegio especial existente sobre el crédito del concursado con el que el acreedor pretende compensar su crédito contra la masa (actual inciso final del art. 154 de la Ley Concursal ), o la administración concursal hubiera comunicado la insuficiencia de la masa activa para satisfacer los créditos contra la masa (actual art. 176.bis.2 de la Ley Concursal ) y hubiera de hacerse un «concurso dentro del concurso» en el que hubiera otros créditos contra la masa cuyo pago fuera preferente. Nada de eso se ha alegado como fundamento del recurso de casación.' En el caso presente tampoco consta que antes de la compensación practicada - ni tampoco después - se haya comunicado la insuficiencia de masa activa que active el orden de pagos con arreglo al art 176bis LC , que en todo caso a quien perjudicaría sería a otros acreedores contra la masa preferentes, no a MMB El argumento de que la compensación efectuada va contra la doctrina de los actos propios porque no se da el mismo trato a otros acreedores-deudores (AEAT y Diego , que fuera administrador societario de la concursada) es inconsistente, pues en ningún caso impediría una compensación si es ajustada a derecho. A lo sumo, de ser cierta esa hipótesis en la que no entramos, podrá generar otras consecuencias, pero nunca la pretendida por el actor y ahora apelado Cuarto.- Los créditos compensables 1.Afirmada la procedencia de la compensación, debemos acudir a los artículos 1.195 y siguientes del Código Civil que regulan este modo de extinción de las obligaciones de personas que por derecho propio sean recíprocamente acreedores y deudores la una de la otra , señalándose en el art. 1.196 los requisitos para que opere la compensación Aquí se cuestiona el requisito de la reciprocidad en la condición de deudor y acreedor y del vencimiento y exigibilidad de algunas de las cantidades compensadas 2. No hay duda alguna que a MMB le fue reconocido un crédito contra la masa en el concurso de DG Asfaltos por importe de 340.000euros en la sentencia de reintegración de 29 de septiembre de 2010 En la demanda se admite que dicha suma debe minorarse con las cantidades consignadas por la AC por embargos trabados contra MMB (por importe de 53.573,85euros y de 3.591,82euros en los Juzgados de Primera Instancia nº 12 y nº 9 de Alicante, respectivamente), por lo que la suma a favor de MMB resultaría la de 282.834, 33euros Además consta otro embargo trabando el derecho de crédito a favor de MMB por importe de 16.423 euros (12.323,26euros de principal y 4.100euros presupuestados) en el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Alicante (Decreto de 30/11/2015, folio 151-152). Y no se niega en la oposición al recurso la existencia de otro embargo del derecho de crédito a favor de MMB, cuyo importe es 4.848,12 euros (3.729,33 euros de principal y 1.118,79euros presupuestados) por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alicante (cuya fecha se desconoce). Respecto de estos dos embargos únicamente lo que se dice es que fueron posteriores a la compensación realizada por la AC en octubre de 2015 Por otra parte, tampoco se discute que MMB fue condenada a pagar las costas derivadas del incidente concursal 16/2009 (02) seguido frente a la concursada DG Asfaltos SA y la AC, constando que en dicho incidente se han tasados las costas siguientes: a) a favor de la concursada: 120.000euros en primera instancia (Decreto de 3/4/2014, folio 50 vuelto) y 63.546,27euros en segunda instancia (Decreto de 17/2/2014, folio 48 vuelto) b) a favor de la masa del concurso: 28.731,83euros en primera instancia (Decreto de 15/2/2017, que modifica la inicial tasación de 6/4/2016, interesada en marzo de 2016, folio 267 y 203) y 63.546,27euros en segunda instancia (Decreto de 30/9/2014, folio 154 vuelto) La sentencia incurre, pues, en un error de orden fáctico, al confundir las distintas tasaciones 3. Además yerra también en el orden jurídico, al considerar que no son compensables los créditos por costas a favor de la concursada por falta de reciprocidad Conviene aclarar que tanto el crédito por costas a favor de la concursada (120.000euros + 63.546,27euros) como el crédito por costas a favor de la masa del concurso representada por la AC (28.731,83euros + 63.546,27euros) son activos de la concursada, a incluir en el inventario ( art 76LC ), y por ende, susceptibles de compensación con créditos contra la masa Es pacífico que el beneficiario de la condena en costas es la parte y no los profesionales que le representan y defienden. Así, la STC 28/1990, de 26 de febrero señala que « el titular del crédito privilegiado que origina la condena en costas es la parte contraria beneficiaria de la misma y no los profesionales que la hayan representado y defendido...

[...] la circunstancia de que estos profesionales hayan recibido, parcial o totalmente, sus derechos y honorarios de la parte a quien han prestado sus servicios carece de incidencia alguna en la obligación de pago que la resolución judicial ha impuesto al condenado en costas».

De igual modo, entre otras muchas, STS 849/2003, de 8 de septiembre y la previa de 24 de marzo de 1992 que ya indicaba «el crédito de costas es una obligación de origen legal a la espera de que la sentencia la imponga, de cuantía indeterminada pero determinable y que no depende de que el beneficiado con ella pague o no a su Abogado, no está causalizada ni imbuida en un sentido finalista que la impute a una deuda determinada ( artículo 1172 del Código Civil ) ni sujeta a un orden de prelación ( artículos 1921 a 1929 del Código Civil ). Es, pues, un crédito que entra en el patrimonio de acreedor sin sujeción a un destino predeterminado » Por tanto, la suma de 183.546,27 euros (120.000euros + 63.546,27euros) fijada a favor de la concursada y a cargo de MMB cumple el requisito de reciprocidad del art 1.195 y 1.196CC Y también colma este requisito la suma por costas fijadas por la intervención de la AC en defensa de los intereses de los acreedores, pues ese crédito forma parte de la masa activa del concurso Así lo dice el Auto del TS de 11 de noviembre de 2015 'De este modo, la administración concursal no es en realidad parte, sino que actúa en representación y defensa de la auténtica parte, que es la masa del concurso. Los administradores del concurso no actúan pues en interés propio ni en interés del concursado, sino de la masa activa, y cuando la parte contraria es condenada al pago de las costas, su importe debe integrarse en la masa activa del concurso.

La solicitud de tasación de costas lo es en beneficio de la masa del concurso y no existe precepto alguno en la LC ni en la LEC que excluya en estos supuestos la exacción de las costas procesales.

Cuestión distinta es cómo, en aplicación del arancel, debe retribuirse dentro del concurso al letrado miembro de la administración concursal que ha asumido la dirección técnica del litigio. Pero esta cuestión es ajena al presente incidente de impugnación de la tasación de costas planteado y carece de incidencia alguna en la obligación de pago que la resolución judicial ha impuesto al condenado en costas' La aplicación de estas consideraciones legales y jurisprudenciales permite desechar las alegaciones expuestas por el apelado en su oposición, y aunque no sea admisible la impugnación, también en todo caso las vertidas en ésta sobre qué créditos colman el requisito de la reciprocidad que precisa el art 1.195 y 1.196 CC , además de que resulta contradictoria su postura con la mantenida inicialmente en la instancia 4. El segundo de los requisitos cuestionados es el del vencimiento y exigibilidad de algunas de las cantidades compensadas En concreto en la demanda se admite que el crédito a favor de MMB debe minorarse en las cantidades consignadas por la AC por embargos trabados contra MMB (por importe de 53.573,85euros y de 3.591,82euros en los Juzgados de PI nº 12 y 9 de Alicante, respectivamente), por lo que la suma a favor de MMB resulta la de 282.834,33euros, y que son compensables las cantidades vencidas de 183.546,27 euros (120.000euros + 63.546,27euros) fijada a favor de la concursada A esa suma debemos añadir 63.546,27euros tasadas a favor de la masa del concurso (Decreto de 30/9/2014), lo cual arroja la cifra de 35.741,14 euros a favor de MMB Por tanto, a 20 de octubre de 2015, que es cuando la AC efectúa la compensación (en el correspondiente informe trimestral), la misma no era correcta en su totalidad 5. Ahora bien, y sin perjuicio de tener en consideración esta circunstancia en materia de costas, hay que tener en cuenta que ya antes de la demanda presentada el 20 de enero de 2016, se embargan 16.423 euros (12.323,26euros de principal y 4.100euros presupuestados) en el Juzgado de PI nº 12 de Alicante (Decreto de 30/11/2015, folio 151-152).

Por tanto, ya antes de la demanda, el importe a pagar a MMB no podía ser 35.741,14 euros, pues existía ese embargo ( art 1.196.5º;CC ), por lo que la suma a pagar se reducía ya a 19.318,14 euros 6. Si bien la litispendencia se fija con la interposición de la demanda ( art 410LEC ), no podemos obviar que durante la litis se han producido innovaciones que impiden estimar la demanda en este sentido, como habilita el art 413LEC en relación con el art 1.202CC : de una parte, la existencia de otro embargo del derecho de crédito a favor de MMB, cuyo importe es 4.848,12 euros y de otra, la tasación definitiva de costas a favor de la masa del concurso en la primera instancia en 28.731,83euros Ello no implica una mutatio libelli prohibida por la LEC, ya que como dice la STS de 9 de marzo de 2012 '...puede admitirse que la pretensión procesal, conservando su existencia, experimente un cierto desarrollo durante el transcurso del proceso, producto de lo que metafóricamente se ha llamado biología de la pretensión procesal ( SSTS de 9 de febrero de 2010 , RIPC n. º 175/2006 , 5 de julio de 2010 , RIPC n.

º 212/2007 )' Por ello si bien la inicial postura de la AC no fue correcta al compensar parcialmente créditos a favor de la masa activa todavía no exigibles, líquidos y vencidos, dado que tales requisitos ahora sí concurren, el resultado final es que la concursada nada adeuda a MMB, como se desprende del art 1.202CC , ya que una vez alegada, opera con eficacia retroactiva al momento en que concurrieron los requisitos legales de compensación ( art 1.195 y 1.196CC ).Como dice la STS de 15 de febrero de 2005 'Ese llamado automatismo de la compensación es expresión de la idea de que la neutralización de deudas se produce desde el mismo momento en que concurren los requisitos precisos, más no en el sentido de que no sea necesario para compensar que lo quiera, al menos, uno de los deudores. Exigencia de declaración (cumplida expresamente en el caso por la demandada) que deriva del principio dispositivo rector del proceso civil, como reflejo en él del poder de disposición que sobre el derecho subjetivo a que se refiere es reconocido a las partes y que fue expresamente impuesta en otros textos europeos, como el BGB (el parágrafo 388 condiciona la compensación a la declaración de la parte interesada dirigida a la otra), en el Código Civil portugués (que exige para que la compensación sea efectiva la declaración de uma des partes a outra) y, con matices, en el italiano de 1942 (cuyo artículo 1.242 excluye la posibilidad de que el Juez la aplique de oficio).' Se estima, pues, el recurso de apelación, que en todo implica la desestimación de la impugnación cuyo motivo segundo en todo caso parte de un presupuesto inatendible, al margen del escaso acierto de la sentencia de instancia en su argumentación Quinto. Costas 1. En sede de costas, a pesar de la desestimación de la demanda, por lo antes razonado, no cabe su imposición al actor, pues admitida en instancia su legitimación, la demanda debió ser estimada parcialmente en su día 2. En cuanto a las de esta alzada, no proceden por la estimación de la apelación, pero tampoco las de la impugnación cuando en instancia no se cuestionó su legitimación y han sido circunstancias sobrevenidas a la sentencia de instancia las que motivan la desestimación total de la demanda Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar el recurso de apelación formulado por la Administración Concursal de DG Asfaltos SA y desestimar la impugnación planteada por Pelayo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia en el incidente concursal I-58 dimanante del concurso 16/2009 en fecha 16 de enero de 2017, que revocamos y dejamos sin efecto, y en su lugar, declaramos compensado el crédito contra la masa reclamado en la demanda, sin imposición de las costas causadas en ambas instancias Dese al depósito para recurrir el destino legal y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea no tificada, debiendo consignar la cantidad de 50 euros (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012.