Sentencia CIVIL Nº 467/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 638/2017 de 19 de Julio de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0401342M20140000680
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 638/2017
Asunto: 100666/2017
Autos de: Procedimiento Ordinario 643/2014
Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº1 DE ALMERIA(ANTIGUO INSTANCIA 7)
Negociado: C8
Apelante: HOLCIM ESPAÑA SA
Procurador: EVA MARIA GUZMAN MARTINEZ
Abogado:
Apelado: HORMIGONES DOMINGO GIMENEZ SA
Procurador: MARIA NIEVES PEREZ-TEMPLADO MARTINEZ
Abogado:
S E N T E N C I A nº 467/2018
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
MAGISTRADOS:
Dª MAR GUILLÉN SOCÍAS
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
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En Almería, a diecinueve de julio de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 638/2017,
procedente de los autos de Juicio Ordinario del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería, seguidos con el
número 643/2014, por actos de competencia desleal por actos de denigración.

Es parte apelante HOLCIM ESPAÑA SA, representada por la Procuradora Dª EVA MARÍA GUZMÁN MARTÍNEZ
y asistida por letrado D. FERNANDO GIMÉNEZ-ALVEAR GUTIÉRREZ-MATURANA.
Es parte apelada HORMIGONES DOMINGO GIMÉNEZ SA, representada por la Procuradora Dª NIEVES PÉREZ-
TEMPLADO MARTÍNEZ y asistida por letrado D. JOSÉ ANTONIO LÓPEZ SANTANDER.
Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Lozano López, que expresa la opinión de
la Sala.

Antecedentes

1.- Ante el Decanato de los Juzgados de Almería, la representación procesal de Hormigones Domínguez Giménez SA (en adelante HDG) presentó demanda contra Holcim España SA (en adelante Holcim) en solicitud de declaración de actos de competencia desleal de la demandada, con condena al pago de los perjuicios producidos por los mismos, más costas.

2.- Afirmaba en demanda que HDG es una sociedad española con sede en Madrid, propietaria de plantas de producción de cemento, cuya actividad con Holcim consiste en la compra a ésta de cemento, que suministra a terceros. Holcim es otra cementera, propietaria de ciertas plantas, entre ellas la sita en el Paraje Venta Araoz s/n de Gádor (Almería), siendo suministrador, casi exclusivo, de HDG, a razón de unas políticas de rappels, que alcanzaron unas compras de cemento por un importe de 100.000 (tm) de cemento, lo que a su vez significaba entre un 10 y 15 % de las ventas de Holcim. En el año 2011 surgieron una serie de disputas comerciales entre las partes, que dieron lugar a unas reclamaciones judiciales de unos 2 millones y medios de euros mutuas, que se tramitaban en Madrid y Almería. La primera demanda se presentó a 4 de julio de 2013 por HDG y la segunda se presentó a 31 de julio de 2013 por Holcim, en reclamación de cantidad, y en el ínterim Holcim mandó a los clientes de HDG que el importe de la facturación se la pagara a Holcim y no a HDG. Por su parte, intentó que Holcim se retractase de esos burofaxes y de su contenido 3.- Consideraba que compra cemento a la demandada para suministrarlo a terceros, por lo que no es aplicable el art. 1597 Cc, y, en todo caso, si lo consideraba aplicable, debió de presentar la correspondiente demanda judicial; que las cantidades reclamadas a terceros eran arbitrarias y se estarían suministrando datos a terceros; había estado saldando convenientemente la deuda con Holcim mediante entrega de pagarés; y, en fin, que con la remisión de los burofaxes estaría dando a conocer al mercado una situación de impago de la actora.

Asimismo, consideraba que estos actos son contrarios a la buena fe comercial y son denigratorios; que ha sufrido un perjuicio en la medida en que no ha podido recibir operaciones a crédito cuando se encontraba en una situación de falta de liquidez; que con los burofaxes, Holcim intentó expulsar a HDG del mercado y adquirir mayor cuota de mercado; y, en fin, consiguió la demandada que sus proveedores retrasaran los pagos y le hicieron daño comercial y reputacional ante sus clientes.

4.- Consta contestación a la demanda, oponiéndose Holcim a la misma por los siguientes motivos. 1. Deuda de HDG contra la demandada por importe de 2.329.367,54 €, que intentaba cobrar, y lo había hecho judicialmente; 2. HDG se inventó por su parte una deuda de 2.324.122,51 €, con el objeto de alegar compensaciones, nunca reclamada anteriormente, y presentada en julio de 2013 ante una demanda injusta que presentó HDG contra Holcim; 3. Desde el año 2013, se produce el impago de mil suministros de cemento, que acumuló la deuda reclamada por Holcim, lo que afectaría a su estabilidad financiera; 4. En retorsíón con la demanda presentada por Holcim, la actora ha presentado esta demanda a la vista de imposibilidad de compensación; 5. Reclamó de terceros sólo un importe de 468.606 €, que no han generado ninguna desestabilización financiera en HDG más que la propiamente ya tenía, y que sólo tenían como objetivo cobrar la deuda que tiene con HDG; 6. Los burofaxes se enviaron entre el momento en que HDG anuncia su demanda en los juzgados de Almería (9 de julio de 2013) y la presentada por Holcim y su sucesora en la deuda (31 de julio de 2013); 7. El sistema que inició Holcim estaba destinado al cobro de su deuda, y había sido ya propuesto por la hoy actora; 8. Ante la falta de comunicación o respuesta de los destinatarios de los burofaxes, y en tanto que las demandas civiles de reclamación de cantidad estaban muy avanzados, decidieron apartar estas reclamaciones; 9. Hay relación del art. 1597 Cc, dado que Holcim suministraba cemento con el HDG fabricaba hormigón, con un plazo de pago de 45 y 60 días, y el Tribunal Supremo ha reconocido expresamente que este precepto puede ser aplicado en la subcontratación; 10. En los pagarés no se informa de la deuda total que se reclama, el importe mayor reclamado a terceros no supera los 300.000 €, muy lejos de la deuda total reclamada, los burofaxes son neutros, no incluyen noticias falsas, y en ellos se decía expresamente que la deuda incluida era una estimación; 11. Inexistencia de competencia entre partes, dado que la relación entre las partes era la propia de un cliente y proveedor, su filial dedicada al hormigón, Holcim Hormigones SA estaba en retirada del mercado como lo reconocía HdG en su demanda de reclamación de cantidad, carecía de plantas de hormigón en un radio de 30 km, y finalmente se encuentra sin plantas en Andalucía; 12. Inexistencia de daño reclamabable, que no está acreditado, que se fía a un futuro dictamen pericial no aportado en demanda.

5.- Seguido el procedimiento por sus trámites, la Sra. Jueza del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería dictó Sentencia 132/2017, de 27 de marzo, con el siguiente fallo: 'Que con ESTIMACIÓN PARCIAL de la demanda presentada por HORMIGONES DOMINGO GIMENEZ SA frente a HOLCIM ESPAÑA, S.A, DECLARO como propia de competencia desleal el envío de los 8 burofaxes objeto del presente procedimiento por parte de la entidad Holcim (España). S.A a clientes de HORMIGONES DOMINGO GIMENEZ, S.A. DECLARO que con la emisión de los 8 burofaxes objeto del presente procedimiento, HOLCIM (ESPAÑA) SA, ha empeorado la situación financiera de HORMIGONES DOMINGO GIMENEZ, S.A. toda vez los importes que se requiere se retengan y abonen directamente a HOLCIM (ESPAÑA), S.A. no se corresponden con la realidad. CONDENO a Holcim España SA a indemnizar a HORMIGONES DOMINGO GIMENEZ, S.A. con la cantidad de 25.070 euros. Más los intereses del 576 LEC. Sin imposición de costas a las partes'.

6.- El fallo se fundaba en los siguientes motivos. 1. Holcim tiene una posición de dominante en el mercado, por lo que cualquier manifestación que efectúe frente a la demandada debe tenerse en consideración; 2. Los burofaxes tienen una cuantía arbitraria y no fija; 3. La actora, con ellos, puso en conocimiento de terceros unas relaciones que no les incumbe; 4. Constan pagos a cuenta de la deuda que recaería en favor de Holcim; 5.

Holcim habría presentado a la actora como no pagadora, lo que dio lugar a que los acreedores suspendieran pagos a la actora, colocando a HDG en una situación comprometida; 6. Se cumplen los presupuestos para reputar el acto como desleal, dado que hay acto realizado en el mercado, con fines concurrenciales y contrario a la buena fe; 7. Al estar las partes sujetas a relaciones de suministro, y no por un contrato de obra, no sería de aplicación el art. 1597 Cc; 8. Dada la situación de crisis económica existente en el sector, el envío de los burofaxes era especialmente dañoso para la actora; 10. En el dictamen pericial de la actora hay elementos reclamados que no son indemnizables.

7.- Con traslado a la demandada, presentó recurso de apelación, discrepando de la resolución recurrida.

8.- Con traslado a la demandada, que impugnó el recurso, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y no habiéndose solicitado prueba ni estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló el pasado día 17 para deliberación, votación y fallo, quedando el Rollo de Sala pendiente de la presente resolución.

Fundamentos

1.- Se considera desleal la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes. En particular, no se estiman pertinentes las manifestaciones que tengan por objeto la nacionalidad, las creencias o ideología, la vida privada o cualesquiera otras circunstancias estrictamente personales del afectado ( art. 9 de la Ley 3/1991, de 10 enero, de Competencia Desleal, no afectado, en lo que aquí interesa, por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios, dado que se trata de un ilícito concurrencial que afecta a competidores, y no a las relaciones de éstos con consumidores).

2.- La Ley 3/1991, de 10 de enero, Competencia Desleal, según señala su Exposición de Motivos, es un instrumento de ordenación y control de las conductas en el mercado. Afirma que para que exista acto de competencia desleal basta con que se cumplan dos condiciones previstas en el párrafo primero del art. 2: que el acto se realice en el mercado (es decir, que se trate de un acto dotado de esa transcendencia externa) y que se lleve a cabo con fines concurrenciales. En concreto, los actos ilícitos de denigración se regulan en el art. 9 LCD no requieren un ánimo específico de denigrar, ni de producir alteración de la reputación del competidor, ni que la comunicación haya tenido eficacia, sin embargo ha de existir idoneidad o aptitud del acto ( STS 83/2014, de 4 de marzo).

3.- Las manifestaciones y comunicaciones deben realizarse en el mercado y con trascendencia externa, pero la trascendencia concurrencial no es solo un elemento delimitador del ámbito objetivo de aplicación de la ley, sino también un presupuesto específico de los actos de denigración tipificados en el art. 9 de la Ley de Competencia Desleal, determinante de la aptitud de la conducta para afectar negativamente el bien jurídico protegido, que no es tanto la reputación de otros intervinientes en el mercado como la propia competencia económica leal.

La afectación a la reputación que sea inhábil para afectar a la transparencia del mercado y la adopción de decisiones de mercado, tomando en consideración la reacción efectiva o esperable del círculo de destinatarios del acto considerado, no constituye un acto desleal de denigración del art. 9 de la ley. Y la emisión de valoraciones y opiniones sobre cuestiones de interés general, siempre que no se utilicen expresiones ofensivas innecesarias desvinculadas de la cuestión sobre la que se opina, se encuentra amparada constitucionalmente y es por tanto legítima ( STS 445/2014, de 4 de septiembre).

4.- El concurrente en el mercado tiene derecho a la libertad de expresión, pero ese derecho debe ser contrastado con el derecho del otro concurrente a ser tratado de forma exacta, veraz y pertinente, por lo que, cuando se acusa a quien profiere una manifestación de actos de denigración, los dos derechos de las partes en conflicto deben ser objeto de examen bajo técnicas de proporcionalidad y ponderación ( STS 171/2014, de 9 de abril). La denigración no tiene necesariamente que coincidir con los contornos de la lesión del honor, aunque es cierto que el concepto de éste es muy amplio y depende, en cada caso, de las normas, valores e ideas sociales vigentes en el momento de que se trate; así como que con su protección, se pretende dar amparo a la buena reputación, frente a expresiones o mensajes que hagan desmerecer en la consideración ajena, por ir en descrédito o menosprecio ( STS 627/2010, de 26 de octubre).

5.- La STS 444/2011, de 30 de junio, resume los presupuestos para que exista este tipo concurrencial: a) Que el ilícito competencial consiste en la propagación a sabiendas de falsas aserciones contra un rival con objeto de perjudicarle comercialmente, es decir, una actividad tendente a producir el descrédito del competidor o de su producto, tratando de evitar el daño al crédito en el mercado producido a un agente económico, si bien su última finalidad es el correcto funcionamiento del mercado; b) Para que concurra el ilícito se requiere que las aseveraciones sean falsas, o como dice el propio precepto que 'no sean exactas, verdaderas y pertinentes'; c) Asimismo es necesaria la idoneidad o aptitud objetiva para menoscabar el crédito en el mercado, teniendo en cuenta el contexto en que se hicieron y su finalidad: es necesaria la idoneidad o aptitud objetiva para menoscabar el crédito en el mercado, cuya apreciación corresponde a los tribunales que conocen en instancia; d) Para estimar si unos actos constituyen ilícito de denigración habrá de tenerse en cuenta el contexto en que se hicieron y su finalidad.

6.- No obstante, respecto del requisito de la falsedad del aserto, la STS 627/2010 lo interpreta de forma laxa, dado que no hay que excluir de la órbita del artículo 9 de la Ley 3/1.991 la posibilidad de una veracidad sustancial o relativa de la manifestación de que se trate ni de una inexactitud que resulte inocua para el crédito en el mercado del afectado, como consecuencia de la significación que, en su conjunto, le puedan dar los destinatarios. Por otra parte, no concurren actos de denigración si las manifestaciones se profieren con ocasión de la defensa de los derechos legítimos de la parte presuntamente denigrante ( STS 83/2014, de 4 de marzo).

7.- La cuestión planteada tangencialmente es la posible aplicación del art. 1597 Cc, dado que los burofaxes controvertidos invocan este precepto. La posición de la actora consiste en indicar, en lo sustancial, que ese precepto no es aplicable a cualquier relación contracutal de suministro, sino a suministradores respecto de un contrato de obra. Se trata de una cuestión jurídia tangencial, pero de suma importancia en este caso, dado que si se da el caso que Holcim tuviera abierta la vía de ese precepto para dirigirse a los constructores que deben a HDG para que le paguen a él y no a su dedora, le bastaría con acreditar su deuda para que desapareciera le ilícito concurrencial, dado que, al estar ajustada su conducta a un derecho que le corresponde, no sería antijurídica.

8.- Más aún, como lo discutido en este caso es la presencia de un ilícito concurrencial, y no estamos en el enjuiciamiento del derecho de Holcim frente a la constructora o promotora, la conducta está amparada en ese precepto incluso en el supuesto de que el contenido de los burofaxes fuera inidóneo para el ejercicio de esa acción, esto es, le faltara algún presupuesto, dado que se habrían proferido expresiones a terceros que, en todo caso, serían exactas, verdaderas y, sobre todo, pertinentes, y, en todo caso, puesto que las misivas está dirigidas a terceros, dependerá de esos terceros el éxito de la acción que ejercitó. Como se ha dicho, no concurren actos de denigración si las manifestaciones se profieren con ocasión de la defensa de los derechos legítimos de la parte presuntamente denigrante 9.- Pues bien, la realidad es que, frente a lo que afirma la juzgadora de instancia, sí existe esa acción entre suministradores o subcontratistas. Así lo dice expresamente 193/2015, de 6 de abril, con cita en las de 16 de julio de 2003, 19 de abril de 2004, 12 de diciembre de 2007, 26 de septiembre de 26 de septiembre d 2008, 20 de noviembre de 2009 y 14 de octubre de 2010. Lo hace en estos términos: 'La acción directa mencionada implica que terceros ajenos al principal contrato de obra, pero sí relacionado con éste porque han sido subcontratistas, les alcanzan los efectos de aquél, en sentido de que pueden accionar frente a los dueños de la obra o frente a un subcontratista anterior para percibir lo que se les debe'.

10.- Por tanto, si como dice el peritaje del actor (folio 2186 de las actuaciones, página 2 de su informe), Holcim fabrica cemento, y éste lo suministra a HDG para fabricar hormigón, que después lo suministra a promotoras de autovías u otras obras civiles, el primer subcontratista, Holcim, tiene abierta la acción directa frente al dueño de la obra, hasta el punto que tal subcontratista inicial que ejercita la acción del art. 1597 Cc tiene abiertas ciertas facultades contractuales de un contrato en el que es ajeno. Así lo dice la STS 85/2017, de 15 de febrero, en estos términos: 'El ejercicio por el subcontratista del vencimiento anticipado de la obligación del contratista, comunicado por el subconstratista al comitente de la obra, impide el efecto liberatorio del pago que realice el comente al contratista, sin perjuicio de que dicho comitente se beneficie del plazo inicialmente pactado por él con el contratista a la hora de realizar finalmente el pago al subcontratista'.

11.- Dicho en otros términos, el subcontratista anterior es tercero en el contrato entre comitente y contratista, y desconoce los términos contractuales, pero el ejercicio de la acción del art. 1597 no impide que el comitente atenga al subcontratista a los términos contractuales que le ligan con el contratista. De ahí que deba ser desestimada la alegación de la actora, acogida por la juzgadora a quo, en el sentido de que las cantidades reclamadas sean arbitrarias. Deben serlo: lo desconoce Holcim porque no fue parte en esos contratos. Más aún, los burofaxes podían no contener cantidad alguna, y será el comitente el que hará uso del límite que previene el art. 1597 ('hasta lo que éste le deba a aquél) porque sólo el comitente sabe lo que debe a su contratista.

12.- En efecto, el subcontratista que ejercita la acción del art. 1597 Cc no tiene disponibilidad probatoria de la deuda entre dueño y contratista, o su saldo real. Es el dueño de la obra quien debe probar que nada debe o que debe menos de lo le reclama ese tercero. La prueba del débito entre dueño y contratista puede ser de imposible para el subcontratista, pues no conoce ni puede conocer las relaciones internas entre uno y otro; por el contrario, el reclamado dueño de la obra sí tiene en sus manos la prueba de lo que ha pagado ( SSTS 39/2006 -Sala de lo Civil, Sección 1ª-, de 24 enero, y 290/2004 -Sala de lo Civil, Sección 1-, de 19 abril).

13.- Pero es que es más, en el mecanismo de esta acción, el Tribunal Supremo ha configurado una comunicación vía burofax como la controvertida en este asunto como esencial, hasta el punto que se configura como un elemento de seguridad para evitar que el comitente pague a su contratista con efectos liberatorios. Así lo ha dicho la STS 633/2017, de 23 de noviembre, con cita en la 85/2017, de 15 de febrero: 'la tutela que prevé el citado artículo 1597 del Código Civil que se aplica en favor del subcontratista de la obra, también alcanza o se proyecta en el deber que incumbe al comitente o dueño de la obra de 'abstenerse' de realizar el pago liberatorio al contratista principal cuando el subcontratista le comunica previamente, bien extrajudicialmente, o bien judicialmente, la existencia y reclamación de la deuda contraída por el contratista principal en la ejecución de la obra adjudicada'.

14.- En consecuencia, la alegación del actor en el sentido de que si Holcim se creía amparado en ese precepto debió de acudir a los tribunales carece de cualquier tipo de validez. En primer lugar, el ejercicio de los derechos no precisa de la intervención de los Tribunales más que cuando exista contienda o controversia (los derechos privados se desenvuelven con naturalidad fuera de la órbita de los Tribunales); pero, sobre todo, por el tipo de acción que emprendió Holcim, la reclamación extrajudicial se configura como esencial para la conservación del derecho del subcontratista. Más aún, es tan esencial esa comunicación extrajudicial que, para caso de concurso de HDG, como ha sido el caso, el desarrollo extraconconursal del art. 1597 Cc depende de si esa reclamación extrajudicial se hizo antes o no de la declaración del concurso ( STS 691/2014, de 26 de marzo).

15.- Por consiguiente, no se da ninguno de los presupuestos propios de la acción: no hay descrédito en HDG porque la deuda existe y no ha sido discutida hasta la fecha, hasta el punto que el actor dice que ha ido pagando esa deuda con el pagaré que acompaña al documento nº 15 de la demanda. Además la deuda es superior a la comunicada, según resulta del grueso de facturas de documento nº 2 de la contestación, reclamada judicialmente (documento nº 6 de contestación), y donde HDG no se opuso a su existencia, sino que alegó compensación y pluspetición. Esas alegaciones han sido rechazadas y la deuda ha sido confirmada judicialmente ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 19 de noviembre de 2015, folio 2780 y siguientes).

16.- No existe daño en el mercado al demandado dado que ni siquiera está probado ese daño. Más aún, consta acreditada la situación de iliquidez de la demandada y la crisis del mercado de cemento, un efecto más de la crisis del sector de la construcción. Su propio perito avala esta crisis (gráfico al folio 2188). Más aún, los ratios de liquidez de la mercantil fueron negativos en toda la serie de los primeros años de la presente década (folio 2194). En el año 2011 era negativo en un 1 %, se empeora en el año 2012 en 10 puntos porcentuales, y en el año 2013 vuelve a empeorar en en el doble, para situarse en un 28 %. La escalada negativa no es un hecho aislado procedente de las misivas, sino una tendencia negativa que ya venía siguiendo la mercantil actora, hasta el punto que consta su declaración de concurso. Lo confirma la evolución del importe anual de facturación. La sociedad, dada la crisis del sector, baja la facturación en el año 2011 a 2012 en un millón de euros, de 22 a 21. La bajada de facturación posterior sitúa a la mercantil en los 19 millones de euros en 2013 y 2014, una línea clara descendente que no pueden tener como causa los burofaxes aquí controvertidos remitidos en julio de 2013. De hecho, la bajada que se produce en el año 2013, fecha de los burofaxes, queda estabilizada en el año siguiente.

17.- Como se ha dicho, las aseveraciones no son falsas; al contrario, son veraces y pertinentes. El único dato incorrecto es la cuantía de la reclamación, pero es obvio que lo desconoce Holcim, y lo reconocen así los responsables de Holcim en el acto del juicio: se trata de una simple estimación fruto de su labor de investigación del mercado. Posteriormente será el deudor de HDG quien concrete el importe. El medio es inidóneo para producir daño concurrencial, dado que, además de que no se ha constatado en la práctica como se ha dicho, era el instrumento jurídico de reclamación utilizado por Holcim y utilizable si ésta quería conservar sus hipotéticos derechos contra los terceros.

18.- Esta y no otra es la conducta denunciada, y no puede traer a colación HDG la cláusula general de buena fe del art. 4 de la LCD. Es reiterada la jurisprudencia ( SSTS 23 de mayo de 2005, 20 y 22 de febrero y 11 de julio de 2006) que señala que la cláusula general es una norma de cierre del sistema, dado que los actos típicos están informados por la norma general, siendo así que cuando no exista norma típica ad hoc, podrá enjuiciarse el caso desde los parámetros de la norma general. Pero a la inversa es también válido: si se identifica el ilícito concurrencial aplicable, la norma general carece de aplicación. Dicho de otra manera, el actor ha identificado plenamente la norma típica aplicable, los actos de denigración del art. 9, y sólo desde esa perspectiva es posible es posible el enjuiciamiento del presente caso.

19.- En el escrito de impugnación del recurso, desde el primer momento, la actora quiere reconducir la situación a un debate inane, alegando posición de fuerza en el mercado de Holcim, una multinacional frente al carácter de empresa familiar de la actora. No estaban estas alegaciones en demanda, sino que surgen a lo largo del proceso. No se alegó nunca posición de fuerza o abuso de posición de dominio por las normas del art. 101.2 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea o art. 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia. Se alegaron siempre situaciones de competencia desleal por concurrencia en el mercado individual, o posición competitiva en el mercado mediante suministro de cemento, sin alusión a abuso de posición dominante. Difícilmente puede existir esa situación de fuerza en una relación horizontal como la descrita en el presente caso. Sólo la negativa de venta hubiera justificado una situación de abuso de posición dominante, pero este no es el caso, hasta el punto que la demandada seguía suministrando hormigón a pesar de una deuda de más de dos millones de euros.

20.- En el escrito de impugnación del recurso dice la recurrida que no es cierto lo alegado por HC sobre que la causa de la insolvencia sean las fuertes inversiones que tuvo que realizar HDG para la construcción de UTE Lubián (folio 2931). En cambio, en el informe de la Administración concursal se dice expresamente que así fue, que esas inversiones en la construcción del AVE de Zamora fue la causa de la insolvencia, y no sólo esa, sino también las que hubo de realizar para la UTE Prado Porto para el AVE a Orense (folio 2816). No tiene nada que ver el envío de la documentación controvertida con la causa de la insolvencia de HDG.

21.- Por tanto, procede la estimación del recurso, con revocación de la resolución recurrida, y sin que quepa la imposición de costas en esta instancia ( art. 398 LEC). En consecuencia, procede la absolución de la demandada, con imposición de costas a de primera instancia a la actora ( art. 394 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO 1.- Ante el Decanato de los Juzgados de Almería, la representación procesal de Hormigones Domínguez Giménez SA (en adelante HDG) presentó demanda contra Holcim España SA (en adelante Holcim) en solicitud de declaración de actos de competencia desleal de la demandada, con condena al pago de los perjuicios producidos por los mismos, más costas.

2.- Afirmaba en demanda que HDG es una sociedad española con sede en Madrid, propietaria de plantas de producción de cemento, cuya actividad con Holcim consiste en la compra a ésta de cemento, que suministra a terceros. Holcim es otra cementera, propietaria de ciertas plantas, entre ellas la sita en el Paraje Venta Araoz s/n de Gádor (Almería), siendo suministrador, casi exclusivo, de HDG, a razón de unas políticas de rappels, que alcanzaron unas compras de cemento por un importe de 100.000 (tm) de cemento, lo que a su vez significaba entre un 10 y 15 % de las ventas de Holcim. En el año 2011 surgieron una serie de disputas comerciales entre las partes, que dieron lugar a unas reclamaciones judiciales de unos 2 millones y medios de euros mutuas, que se tramitaban en Madrid y Almería. La primera demanda se presentó a 4 de julio de 2013 por HDG y la segunda se presentó a 31 de julio de 2013 por Holcim, en reclamación de cantidad, y en el ínterim Holcim mandó a los clientes de HDG que el importe de la facturación se la pagara a Holcim y no a HDG. Por su parte, intentó que Holcim se retractase de esos burofaxes y de su contenido 3.- Consideraba que compra cemento a la demandada para suministrarlo a terceros, por lo que no es aplicable el art. 1597 Cc, y, en todo caso, si lo consideraba aplicable, debió de presentar la correspondiente demanda judicial; que las cantidades reclamadas a terceros eran arbitrarias y se estarían suministrando datos a terceros; había estado saldando convenientemente la deuda con Holcim mediante entrega de pagarés; y, en fin, que con la remisión de los burofaxes estaría dando a conocer al mercado una situación de impago de la actora.

Asimismo, consideraba que estos actos son contrarios a la buena fe comercial y son denigratorios; que ha sufrido un perjuicio en la medida en que no ha podido recibir operaciones a crédito cuando se encontraba en una situación de falta de liquidez; que con los burofaxes, Holcim intentó expulsar a HDG del mercado y adquirir mayor cuota de mercado; y, en fin, consiguió la demandada que sus proveedores retrasaran los pagos y le hicieron daño comercial y reputacional ante sus clientes.

4.- Consta contestación a la demanda, oponiéndose Holcim a la misma por los siguientes motivos. 1. Deuda de HDG contra la demandada por importe de 2.329.367,54 €, que intentaba cobrar, y lo había hecho judicialmente; 2. HDG se inventó por su parte una deuda de 2.324.122,51 €, con el objeto de alegar compensaciones, nunca reclamada anteriormente, y presentada en julio de 2013 ante una demanda injusta que presentó HDG contra Holcim; 3. Desde el año 2013, se produce el impago de mil suministros de cemento, que acumuló la deuda reclamada por Holcim, lo que afectaría a su estabilidad financiera; 4. En retorsíón con la demanda presentada por Holcim, la actora ha presentado esta demanda a la vista de imposibilidad de compensación; 5. Reclamó de terceros sólo un importe de 468.606 €, que no han generado ninguna desestabilización financiera en HDG más que la propiamente ya tenía, y que sólo tenían como objetivo cobrar la deuda que tiene con HDG; 6. Los burofaxes se enviaron entre el momento en que HDG anuncia su demanda en los juzgados de Almería (9 de julio de 2013) y la presentada por Holcim y su sucesora en la deuda (31 de julio de 2013); 7. El sistema que inició Holcim estaba destinado al cobro de su deuda, y había sido ya propuesto por la hoy actora; 8. Ante la falta de comunicación o respuesta de los destinatarios de los burofaxes, y en tanto que las demandas civiles de reclamación de cantidad estaban muy avanzados, decidieron apartar estas reclamaciones; 9. Hay relación del art. 1597 Cc, dado que Holcim suministraba cemento con el HDG fabricaba hormigón, con un plazo de pago de 45 y 60 días, y el Tribunal Supremo ha reconocido expresamente que este precepto puede ser aplicado en la subcontratación; 10. En los pagarés no se informa de la deuda total que se reclama, el importe mayor reclamado a terceros no supera los 300.000 €, muy lejos de la deuda total reclamada, los burofaxes son neutros, no incluyen noticias falsas, y en ellos se decía expresamente que la deuda incluida era una estimación; 11. Inexistencia de competencia entre partes, dado que la relación entre las partes era la propia de un cliente y proveedor, su filial dedicada al hormigón, Holcim Hormigones SA estaba en retirada del mercado como lo reconocía HdG en su demanda de reclamación de cantidad, carecía de plantas de hormigón en un radio de 30 km, y finalmente se encuentra sin plantas en Andalucía; 12. Inexistencia de daño reclamabable, que no está acreditado, que se fía a un futuro dictamen pericial no aportado en demanda.

5.- Seguido el procedimiento por sus trámites, la Sra. Jueza del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería dictó Sentencia 132/2017, de 27 de marzo, con el siguiente fallo: 'Que con ESTIMACIÓN PARCIAL de la demanda presentada por HORMIGONES DOMINGO GIMENEZ SA frente a HOLCIM ESPAÑA, S.A, DECLARO como propia de competencia desleal el envío de los 8 burofaxes objeto del presente procedimiento por parte de la entidad Holcim (España). S.A a clientes de HORMIGONES DOMINGO GIMENEZ, S.A. DECLARO que con la emisión de los 8 burofaxes objeto del presente procedimiento, HOLCIM (ESPAÑA) SA, ha empeorado la situación financiera de HORMIGONES DOMINGO GIMENEZ, S.A. toda vez los importes que se requiere se retengan y abonen directamente a HOLCIM (ESPAÑA), S.A. no se corresponden con la realidad. CONDENO a Holcim España SA a indemnizar a HORMIGONES DOMINGO GIMENEZ, S.A. con la cantidad de 25.070 euros. Más los intereses del 576 LEC. Sin imposición de costas a las partes'.

6.- El fallo se fundaba en los siguientes motivos. 1. Holcim tiene una posición de dominante en el mercado, por lo que cualquier manifestación que efectúe frente a la demandada debe tenerse en consideración; 2. Los burofaxes tienen una cuantía arbitraria y no fija; 3. La actora, con ellos, puso en conocimiento de terceros unas relaciones que no les incumbe; 4. Constan pagos a cuenta de la deuda que recaería en favor de Holcim; 5.

Holcim habría presentado a la actora como no pagadora, lo que dio lugar a que los acreedores suspendieran pagos a la actora, colocando a HDG en una situación comprometida; 6. Se cumplen los presupuestos para reputar el acto como desleal, dado que hay acto realizado en el mercado, con fines concurrenciales y contrario a la buena fe; 7. Al estar las partes sujetas a relaciones de suministro, y no por un contrato de obra, no sería de aplicación el art. 1597 Cc; 8. Dada la situación de crisis económica existente en el sector, el envío de los burofaxes era especialmente dañoso para la actora; 10. En el dictamen pericial de la actora hay elementos reclamados que no son indemnizables.

7.- Con traslado a la demandada, presentó recurso de apelación, discrepando de la resolución recurrida.

8.- Con traslado a la demandada, que impugnó el recurso, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y no habiéndose solicitado prueba ni estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló el pasado día 17 para deliberación, votación y fallo, quedando el Rollo de Sala pendiente de la presente resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 1.- Se considera desleal la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes. En particular, no se estiman pertinentes las manifestaciones que tengan por objeto la nacionalidad, las creencias o ideología, la vida privada o cualesquiera otras circunstancias estrictamente personales del afectado ( art. 9 de la Ley 3/1991, de 10 enero, de Competencia Desleal, no afectado, en lo que aquí interesa, por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios, dado que se trata de un ilícito concurrencial que afecta a competidores, y no a las relaciones de éstos con consumidores).

2.- La Ley 3/1991, de 10 de enero, Competencia Desleal, según señala su Exposición de Motivos, es un instrumento de ordenación y control de las conductas en el mercado. Afirma que para que exista acto de competencia desleal basta con que se cumplan dos condiciones previstas en el párrafo primero del art. 2: que el acto se realice en el mercado (es decir, que se trate de un acto dotado de esa transcendencia externa) y que se lleve a cabo con fines concurrenciales. En concreto, los actos ilícitos de denigración se regulan en el art. 9 LCD no requieren un ánimo específico de denigrar, ni de producir alteración de la reputación del competidor, ni que la comunicación haya tenido eficacia, sin embargo ha de existir idoneidad o aptitud del acto ( STS 83/2014, de 4 de marzo).

3.- Las manifestaciones y comunicaciones deben realizarse en el mercado y con trascendencia externa, pero la trascendencia concurrencial no es solo un elemento delimitador del ámbito objetivo de aplicación de la ley, sino también un presupuesto específico de los actos de denigración tipificados en el art. 9 de la Ley de Competencia Desleal, determinante de la aptitud de la conducta para afectar negativamente el bien jurídico protegido, que no es tanto la reputación de otros intervinientes en el mercado como la propia competencia económica leal.

La afectación a la reputación que sea inhábil para afectar a la transparencia del mercado y la adopción de decisiones de mercado, tomando en consideración la reacción efectiva o esperable del círculo de destinatarios del acto considerado, no constituye un acto desleal de denigración del art. 9 de la ley. Y la emisión de valoraciones y opiniones sobre cuestiones de interés general, siempre que no se utilicen expresiones ofensivas innecesarias desvinculadas de la cuestión sobre la que se opina, se encuentra amparada constitucionalmente y es por tanto legítima ( STS 445/2014, de 4 de septiembre).

4.- El concurrente en el mercado tiene derecho a la libertad de expresión, pero ese derecho debe ser contrastado con el derecho del otro concurrente a ser tratado de forma exacta, veraz y pertinente, por lo que, cuando se acusa a quien profiere una manifestación de actos de denigración, los dos derechos de las partes en conflicto deben ser objeto de examen bajo técnicas de proporcionalidad y ponderación ( STS 171/2014, de 9 de abril). La denigración no tiene necesariamente que coincidir con los contornos de la lesión del honor, aunque es cierto que el concepto de éste es muy amplio y depende, en cada caso, de las normas, valores e ideas sociales vigentes en el momento de que se trate; así como que con su protección, se pretende dar amparo a la buena reputación, frente a expresiones o mensajes que hagan desmerecer en la consideración ajena, por ir en descrédito o menosprecio ( STS 627/2010, de 26 de octubre).

5.- La STS 444/2011, de 30 de junio, resume los presupuestos para que exista este tipo concurrencial: a) Que el ilícito competencial consiste en la propagación a sabiendas de falsas aserciones contra un rival con objeto de perjudicarle comercialmente, es decir, una actividad tendente a producir el descrédito del competidor o de su producto, tratando de evitar el daño al crédito en el mercado producido a un agente económico, si bien su última finalidad es el correcto funcionamiento del mercado; b) Para que concurra el ilícito se requiere que las aseveraciones sean falsas, o como dice el propio precepto que 'no sean exactas, verdaderas y pertinentes'; c) Asimismo es necesaria la idoneidad o aptitud objetiva para menoscabar el crédito en el mercado, teniendo en cuenta el contexto en que se hicieron y su finalidad: es necesaria la idoneidad o aptitud objetiva para menoscabar el crédito en el mercado, cuya apreciación corresponde a los tribunales que conocen en instancia; d) Para estimar si unos actos constituyen ilícito de denigración habrá de tenerse en cuenta el contexto en que se hicieron y su finalidad.

6.- No obstante, respecto del requisito de la falsedad del aserto, la STS 627/2010 lo interpreta de forma laxa, dado que no hay que excluir de la órbita del artículo 9 de la Ley 3/1.991 la posibilidad de una veracidad sustancial o relativa de la manifestación de que se trate ni de una inexactitud que resulte inocua para el crédito en el mercado del afectado, como consecuencia de la significación que, en su conjunto, le puedan dar los destinatarios. Por otra parte, no concurren actos de denigración si las manifestaciones se profieren con ocasión de la defensa de los derechos legítimos de la parte presuntamente denigrante ( STS 83/2014, de 4 de marzo).

7.- La cuestión planteada tangencialmente es la posible aplicación del art. 1597 Cc, dado que los burofaxes controvertidos invocan este precepto. La posición de la actora consiste en indicar, en lo sustancial, que ese precepto no es aplicable a cualquier relación contracutal de suministro, sino a suministradores respecto de un contrato de obra. Se trata de una cuestión jurídia tangencial, pero de suma importancia en este caso, dado que si se da el caso que Holcim tuviera abierta la vía de ese precepto para dirigirse a los constructores que deben a HDG para que le paguen a él y no a su dedora, le bastaría con acreditar su deuda para que desapareciera le ilícito concurrencial, dado que, al estar ajustada su conducta a un derecho que le corresponde, no sería antijurídica.

8.- Más aún, como lo discutido en este caso es la presencia de un ilícito concurrencial, y no estamos en el enjuiciamiento del derecho de Holcim frente a la constructora o promotora, la conducta está amparada en ese precepto incluso en el supuesto de que el contenido de los burofaxes fuera inidóneo para el ejercicio de esa acción, esto es, le faltara algún presupuesto, dado que se habrían proferido expresiones a terceros que, en todo caso, serían exactas, verdaderas y, sobre todo, pertinentes, y, en todo caso, puesto que las misivas está dirigidas a terceros, dependerá de esos terceros el éxito de la acción que ejercitó. Como se ha dicho, no concurren actos de denigración si las manifestaciones se profieren con ocasión de la defensa de los derechos legítimos de la parte presuntamente denigrante 9.- Pues bien, la realidad es que, frente a lo que afirma la juzgadora de instancia, sí existe esa acción entre suministradores o subcontratistas. Así lo dice expresamente 193/2015, de 6 de abril, con cita en las de 16 de julio de 2003, 19 de abril de 2004, 12 de diciembre de 2007, 26 de septiembre de 26 de septiembre d 2008, 20 de noviembre de 2009 y 14 de octubre de 2010. Lo hace en estos términos: 'La acción directa mencionada implica que terceros ajenos al principal contrato de obra, pero sí relacionado con éste porque han sido subcontratistas, les alcanzan los efectos de aquél, en sentido de que pueden accionar frente a los dueños de la obra o frente a un subcontratista anterior para percibir lo que se les debe'.

10.- Por tanto, si como dice el peritaje del actor (folio 2186 de las actuaciones, página 2 de su informe), Holcim fabrica cemento, y éste lo suministra a HDG para fabricar hormigón, que después lo suministra a promotoras de autovías u otras obras civiles, el primer subcontratista, Holcim, tiene abierta la acción directa frente al dueño de la obra, hasta el punto que tal subcontratista inicial que ejercita la acción del art. 1597 Cc tiene abiertas ciertas facultades contractuales de un contrato en el que es ajeno. Así lo dice la STS 85/2017, de 15 de febrero, en estos términos: 'El ejercicio por el subcontratista del vencimiento anticipado de la obligación del contratista, comunicado por el subconstratista al comitente de la obra, impide el efecto liberatorio del pago que realice el comente al contratista, sin perjuicio de que dicho comitente se beneficie del plazo inicialmente pactado por él con el contratista a la hora de realizar finalmente el pago al subcontratista'.

11.- Dicho en otros términos, el subcontratista anterior es tercero en el contrato entre comitente y contratista, y desconoce los términos contractuales, pero el ejercicio de la acción del art. 1597 no impide que el comitente atenga al subcontratista a los términos contractuales que le ligan con el contratista. De ahí que deba ser desestimada la alegación de la actora, acogida por la juzgadora a quo, en el sentido de que las cantidades reclamadas sean arbitrarias. Deben serlo: lo desconoce Holcim porque no fue parte en esos contratos. Más aún, los burofaxes podían no contener cantidad alguna, y será el comitente el que hará uso del límite que previene el art. 1597 ('hasta lo que éste le deba a aquél) porque sólo el comitente sabe lo que debe a su contratista.

12.- En efecto, el subcontratista que ejercita la acción del art. 1597 Cc no tiene disponibilidad probatoria de la deuda entre dueño y contratista, o su saldo real. Es el dueño de la obra quien debe probar que nada debe o que debe menos de lo le reclama ese tercero. La prueba del débito entre dueño y contratista puede ser de imposible para el subcontratista, pues no conoce ni puede conocer las relaciones internas entre uno y otro; por el contrario, el reclamado dueño de la obra sí tiene en sus manos la prueba de lo que ha pagado ( SSTS 39/2006 -Sala de lo Civil, Sección 1ª-, de 24 enero, y 290/2004 -Sala de lo Civil, Sección 1-, de 19 abril).

13.- Pero es que es más, en el mecanismo de esta acción, el Tribunal Supremo ha configurado una comunicación vía burofax como la controvertida en este asunto como esencial, hasta el punto que se configura como un elemento de seguridad para evitar que el comitente pague a su contratista con efectos liberatorios. Así lo ha dicho la STS 633/2017, de 23 de noviembre, con cita en la 85/2017, de 15 de febrero: 'la tutela que prevé el citado artículo 1597 del Código Civil que se aplica en favor del subcontratista de la obra, también alcanza o se proyecta en el deber que incumbe al comitente o dueño de la obra de 'abstenerse' de realizar el pago liberatorio al contratista principal cuando el subcontratista le comunica previamente, bien extrajudicialmente, o bien judicialmente, la existencia y reclamación de la deuda contraída por el contratista principal en la ejecución de la obra adjudicada'.

14.- En consecuencia, la alegación del actor en el sentido de que si Holcim se creía amparado en ese precepto debió de acudir a los tribunales carece de cualquier tipo de validez. En primer lugar, el ejercicio de los derechos no precisa de la intervención de los Tribunales más que cuando exista contienda o controversia (los derechos privados se desenvuelven con naturalidad fuera de la órbita de los Tribunales); pero, sobre todo, por el tipo de acción que emprendió Holcim, la reclamación extrajudicial se configura como esencial para la conservación del derecho del subcontratista. Más aún, es tan esencial esa comunicación extrajudicial que, para caso de concurso de HDG, como ha sido el caso, el desarrollo extraconconursal del art. 1597 Cc depende de si esa reclamación extrajudicial se hizo antes o no de la declaración del concurso ( STS 691/2014, de 26 de marzo).

15.- Por consiguiente, no se da ninguno de los presupuestos propios de la acción: no hay descrédito en HDG porque la deuda existe y no ha sido discutida hasta la fecha, hasta el punto que el actor dice que ha ido pagando esa deuda con el pagaré que acompaña al documento nº 15 de la demanda. Además la deuda es superior a la comunicada, según resulta del grueso de facturas de documento nº 2 de la contestación, reclamada judicialmente (documento nº 6 de contestación), y donde HDG no se opuso a su existencia, sino que alegó compensación y pluspetición. Esas alegaciones han sido rechazadas y la deuda ha sido confirmada judicialmente ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 19 de noviembre de 2015, folio 2780 y siguientes).

16.- No existe daño en el mercado al demandado dado que ni siquiera está probado ese daño. Más aún, consta acreditada la situación de iliquidez de la demandada y la crisis del mercado de cemento, un efecto más de la crisis del sector de la construcción. Su propio perito avala esta crisis (gráfico al folio 2188). Más aún, los ratios de liquidez de la mercantil fueron negativos en toda la serie de los primeros años de la presente década (folio 2194). En el año 2011 era negativo en un 1 %, se empeora en el año 2012 en 10 puntos porcentuales, y en el año 2013 vuelve a empeorar en en el doble, para situarse en un 28 %. La escalada negativa no es un hecho aislado procedente de las misivas, sino una tendencia negativa que ya venía siguiendo la mercantil actora, hasta el punto que consta su declaración de concurso. Lo confirma la evolución del importe anual de facturación. La sociedad, dada la crisis del sector, baja la facturación en el año 2011 a 2012 en un millón de euros, de 22 a 21. La bajada de facturación posterior sitúa a la mercantil en los 19 millones de euros en 2013 y 2014, una línea clara descendente que no pueden tener como causa los burofaxes aquí controvertidos remitidos en julio de 2013. De hecho, la bajada que se produce en el año 2013, fecha de los burofaxes, queda estabilizada en el año siguiente.

17.- Como se ha dicho, las aseveraciones no son falsas; al contrario, son veraces y pertinentes. El único dato incorrecto es la cuantía de la reclamación, pero es obvio que lo desconoce Holcim, y lo reconocen así los responsables de Holcim en el acto del juicio: se trata de una simple estimación fruto de su labor de investigación del mercado. Posteriormente será el deudor de HDG quien concrete el importe. El medio es inidóneo para producir daño concurrencial, dado que, además de que no se ha constatado en la práctica como se ha dicho, era el instrumento jurídico de reclamación utilizado por Holcim y utilizable si ésta quería conservar sus hipotéticos derechos contra los terceros.

18.- Esta y no otra es la conducta denunciada, y no puede traer a colación HDG la cláusula general de buena fe del art. 4 de la LCD. Es reiterada la jurisprudencia ( SSTS 23 de mayo de 2005, 20 y 22 de febrero y 11 de julio de 2006) que señala que la cláusula general es una norma de cierre del sistema, dado que los actos típicos están informados por la norma general, siendo así que cuando no exista norma típica ad hoc, podrá enjuiciarse el caso desde los parámetros de la norma general. Pero a la inversa es también válido: si se identifica el ilícito concurrencial aplicable, la norma general carece de aplicación. Dicho de otra manera, el actor ha identificado plenamente la norma típica aplicable, los actos de denigración del art. 9, y sólo desde esa perspectiva es posible es posible el enjuiciamiento del presente caso.

19.- En el escrito de impugnación del recurso, desde el primer momento, la actora quiere reconducir la situación a un debate inane, alegando posición de fuerza en el mercado de Holcim, una multinacional frente al carácter de empresa familiar de la actora. No estaban estas alegaciones en demanda, sino que surgen a lo largo del proceso. No se alegó nunca posición de fuerza o abuso de posición de dominio por las normas del art. 101.2 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea o art. 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia. Se alegaron siempre situaciones de competencia desleal por concurrencia en el mercado individual, o posición competitiva en el mercado mediante suministro de cemento, sin alusión a abuso de posición dominante. Difícilmente puede existir esa situación de fuerza en una relación horizontal como la descrita en el presente caso. Sólo la negativa de venta hubiera justificado una situación de abuso de posición dominante, pero este no es el caso, hasta el punto que la demandada seguía suministrando hormigón a pesar de una deuda de más de dos millones de euros.

20.- En el escrito de impugnación del recurso dice la recurrida que no es cierto lo alegado por HC sobre que la causa de la insolvencia sean las fuertes inversiones que tuvo que realizar HDG para la construcción de UTE Lubián (folio 2931). En cambio, en el informe de la Administración concursal se dice expresamente que así fue, que esas inversiones en la construcción del AVE de Zamora fue la causa de la insolvencia, y no sólo esa, sino también las que hubo de realizar para la UTE Prado Porto para el AVE a Orense (folio 2816). No tiene nada que ver el envío de la documentación controvertida con la causa de la insolvencia de HDG.

21.- Por tanto, procede la estimación del recurso, con revocación de la resolución recurrida, y sin que quepa la imposición de costas en esta instancia ( art. 398 LEC). En consecuencia, procede la absolución de la demandada, con imposición de costas a de primera instancia a la actora ( art. 394 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto, F A L L A M O S Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia 132/2017, de 27 de marzo, dictada por la Ilma. Sra. Jueza del Juzgado de lo Mercantil de Almería en autos 643/2014 del que deriva la presente alzada, 1.- REVOCAMOS la expresada resolución, que dejamos sin efecto.

2.- En su sustitución, DESESTIMAMOS la demanda presentada por Dª NIEVES PÉREZ-TEMPLADO MARTÍNEZ, en nombre y representación de HORMIGONES DOMINGO GIMÉNEZ SA, contra HOLCIM ESPAÑA SA.

3.- Por consiguiente, ABSOLVEMOS A HOLCIM ESPAÑA SA de las pretensiones formuladas en su contra.

4.- Con imposición de costas en primera instancia a la actora.

5.- Sin imposición de costas en esta instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Devuélvase la totalidad del depósito constituido al recurrente, visto el apartado 8 de la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.