Sentencia CIVIL Nº 467/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 1120/2015 de 12 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120148124826
Recurso de apelación 1120/2015 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 475/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: Marta Rius Alcaraz
Parte recurrida: Carlos Jesús
Procurador/a: Jesus De Lara Cidoncha
Abogado/a: Sebastià Rodés Cerveto
SENTENCIA Nº 467/2018
Magistrados:
Josep Maria Bachs Estany (Presidente)
Marta Font Marquina (Ponente)
Antonio Gomez Canal
Barcelona, 12 de septiembre de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 14 de diciembre de 2015 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 475/2014 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Ignacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de CATALUNYA BANC S.A. contra Sentencia de fecha 17/09/2015 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Jesus De Lara Cidoncha, en nombre y representación de Carlos Jesús .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando la demanda de Juicio de Ordinario instada por el Procurador Sr. de Lara Cidoncha en nombre y representación de D. Carlos Jesús contra Catalunya Banc S.A debo declarar y declaro la nulidad de los contratos de suscripción de deuda subordinada y participaciones preferentes celebrados por el actor y la entidad demandada en 2003, 2008, 2009 y 2010 por vicio del consentimiento por error, y declarada la nulidad las partes deberán restituirse recíprocamente las prestaciones la Caixa Catalunya deberá restituir al actor la cantidad 60.500€ que es la inversión inicial y la demandada deberá restituir a la demandada la cantidad que recibió por la venta al FGD de las acciones por las que fue canjeada la deuda subordinada y las participaciones preferentes litigiosas (40.726,95€ y 2.660,99€) y los rendimientos de los productos litigiosos que ascienden a 14.639,24€.

Las cantidades fijadas devengarán intereses moratorios desde que fueron entregadas respectivamente.

Todo ello con condena en costas a las partes demandada.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 27/06/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Marta Font Marquina .

Fundamentos

PRIMERO .- La entidad bancaria, Catalunya Banc SA, apela la sentencia por la cual se estima la acción de anulabilidad en la adquisición de deuda subordinada de la séptima y octava emisión durante los meses de septiembre y noviembre de 2008, y de participaciones preferentes en julio de 2010, por un importe total entre la deuda subordinada y las preferentes de 60.500 euros.

La sentencia condena a la demandada a la restitución de la suma resultante de detraer al nominal las cantidades recuperadas por la venta de los títulos y los rendimientos obtenidos durante la vigencia del contrato por un importe de 14.639,24 euros. Todo ello con los intereses desde las respectivas adquisiciones.

En el recurso de apelación reitera los motivos de oposición, atinentes a la naturaleza de las órdenes de compra, actos contradictorios, error en la valoración de la prueba y correcto cumplimiento del deber de información, perfil del actor. Apela por las costas.



SEGUNDO .- El recurso ha de ser rechazado en su integridad.

Ante todo, descendiendo el supuesto que nos ocupa, procede significar que los testigos de la oficina donde operaba el Sr. Carlos Jesús , no recuerda su cliente, ni los términos de la contratación con el mismo.

Solo el Sr. Alberto , recuerda vagamente las adquisiciones del Sr. Carlos Jesús . Destacando, en especial, que no era un inversor de productos de riesgo, sino depósitos.

Añadir que si bien en el recurso de apelación se habla de 'la actora', no del actor, ha de ser rechazado de plano el alegato de que el actor disponía de 'perfil' atrevido por cuando, según sus alegatos, conforme al documento 2 (folios 246 y ss.), poseía otras inversiones, al parecer acciones del propio Banco.

Pretender, por tanto, que el Sr. Carlos Jesús a los 85 años era un avezado financiero no se corresponde a la realidad, ni al propio test de conveniencia aportado, además de no poseer estudios superiores. Nadie niega que fue carnicero.

Así pues, partiendo de la base de que el actor es de perfil conservador, minorista y que no recibió la información suficiente clara y eficaz ha de ser estimada la demanda en su integridad.



TERCERO .- A fin de no repetir los ya consolidados razonamientos jurídicos de esta Sala coincidentes con la mayoría de las Secciones de esta Audiencia Provincial se transcribe en su parte bastante, por todas, la sentencia de 7 de mayo de 2018, rollo apelación 849/15,c on cita de la de 17 de enero de 2018, que expone: ' Es doctrina consolidada que la información fundada en la propia orden de compra y folletos informativos ,no son suficientes para acreditar la obligación de facilitar información clara y eficaz, n'o engañosa, es decir nos e cumple con ellos el requisito de la buena fe ( art. 7 del CC ) y las normas generales de la LMV (artículos 78 y 79). Tampoco el Sr. Benjamín , empleado de banco, acredita haber facilitado la información clara y veraz sobre el producto de alto riesgo. Sostiene como en todos los supuestos que sólo existía riesgo en caso de quiebra de la entidad.

En definitiva, se reproduce, por todas la sentencia de esta Sala de 17 de enero de 2018 (rollo apelación 312/16 ), no se aprecian razones que pueden dar lugar a la revocación de la sentencia, por tal motivo.

Dice en su parte bastante la misma que: '

SEGUNDO.- Acreditación del vicio del consentimiento: la carga robatoria. Inexistencia de asesoramiento financiero.

Señala la Sentencia del Tribunal Supremo 580/17, de 25 de octubre , 'en cuanto al error vicio del consentimiento, hemos dicho en múltiples resoluciones, que por reiteradas y conocidas es ocioso citar, que en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio , pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, incluida la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'.

La actuación de la demandada no puede considerarse como el cumplimiento de un mandato, sino como un servicio de inversión consistente en asesoramiento prestado por una entidad financiera a sus clientes, puesto que no se trató de una difusión indiferenciada de productos o servicios financieros o de inversión dirigida al público en general. En este sentido la STS del 30 de septiembre de 2016 con cita de las STS de 25 de febrero y 17 de junio de 2016 declara que: '... para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que la inversión se incluyera en un contrato de gestión de carteras. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea esta la que ofrezca el producto al cliente, recomendándole su adquisición'.

En este caso no consta que se informara a los actores, clientes minoristas, sobre la naturaleza, características y riesgos del producto; ni puede considerarse que la orden de compra fuera suficiente a los efectos de dar cumplimiento a las obligaciones legales de información previstas en los arts. 79 y 79 bis LMV y en el RD 629/1993 . Tampoco consta que se hiciera un estudio previo del perfil inversor del cliente o que se considerase si la inversión era adecuada a dicho perfil. El testigo Sr. Cipriano , empleado de la demandada, declaró que no se informaba de que podía haber riesgo de pérdida de capital.'

TERCERO .- Tampoco pueden prosperar los restantes motivos de apelación. El TS se ha pronunciado sobre la cuestión de la naturaleza en estos productos, complejos, hibridos y ha reiterado, ya, en numerosas ocasiones sobre las consecuencias del canje de los títulos y posterior ventaen el sentido de que no se produce la ocnfirmación del contrato.

Se reproduce en su parte bastante la sentencia más reciente del TS. De 31 de enero de 2018, recurso 2542/15 , que reitera la doctrina consolidada: '

TERCERO.- Legitimación activa tras elcanje obligatorio y la posterior venta de las acciones obtenidas en el canje 1.-El problema de la legitimación activa tras el came obligatorio de las participaciones preferentes y/o obligaciones subordinadas y su posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD) ha sido tratado por esta sala en las sentencias 448/2017, de 13 de julio , 580/2017, de 25 de octubre ; y 670/2017, de 14 de diciembre . Dijimos en dichas resoluciones que no puede considerarse, con fundamento en el art. 1307 CC , que la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio prive a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad.

Las participaciones preferentes salieron del patrimonio de los recurrentes en el momento del canje obligatorio, por lo que ya desde esa fecha posible su restitución en ejecución de una eventual sentencia que declarara nulidad del negocio originario de adquisición. De manera que la posterior aceptación a oferta de adquisición del FGD no añadió nada a dicha imposibilidad de restitución, puesto que los títulos ya habían salido del patrimonio de los adquirentes, no por su voluntad, sino por imposición administrativa anterior a la aceptación de la oferta de compra de las acciones. La cual, por cierto, no se hizo conforme a un precio negociado, y ni siquiera de mercado, sino conforme al precio fijado por un experto designado por el FGD, en el marco de la intervención administrativa de la entidad emisora y comercializadora.

Ahora bien, el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad , sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia.

2.-Tampoco cabe considerar que, conforme al art. 1314 CC , se haya extinguido la acción de nulidad contractual. A tenor del primer párrafo de dicho precepto, se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa que constituya su objeto se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitarla. Y no puede considerarse que los recurrentes, por el hecho de efectuar el cane obligatorio y vender posteriormente las acciones hubieran perdido la cosa (las participaciones preferentes) por dolo o culpa. Es más, dicha pérdida ni siquiera le es imputable, en cuanto que vino impuesta por el FROB y por las propias circunstancias económicas de la entidad emisora/comercializadora: o vendían con pérdida o no recuperaban nada de lo invertido.



CUARTO.- El canje obligatorio y la posterior venta de las acciones obtenidas en el canje no suponen confirmación o convalidación del contrato viciado por error en el consentimiento 1.-La cuestión de la posible confirmación o convalidación de la nulidad,: por el posterior canje de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas inicialmente adquiridas por acciones de la misma entidad emisora y la ulterior venta de tales acciones ha sido tratada por las sentencias de esta sala 57/2016, de 12 de febrero ; 589/2016, de 30 de septiembre , 605/2016, de 6 de octubre ; 614/2016, de 7 de octubre ; 448/2017, de 13 de julio ; 580/2017, de 25 de octubre ; y 670/2017, de 14 de diciembre .

En las que dijimos que no cabe considerar que la nulidad del consentimiento quedara posteriormente sanada o convalidada por el canje de los títulos por acciones, puesto que el error ya se había producido y los clientes, ante el riesgo cierto que suponía que la entidad emisora no tenía la solvencia que manifestaba, aceptó dicho canje y posterior venta de las acciones obtenidas a fin de intentar incurrir en las menores pérdidas posibles.

2.-El canje obligatorio impuesto por el FROB no es, desde luego, un acto facultativo que quepa atribuir a la mera voluntad de los recurrentes.

Igualmente, la aceptación de la oferta de adquisición de las acciones recibidas a cambio de las participaciones preferentes no integra un acto voluntario en sentido estricto, puesto que, en realidad, no existía otra alternativa razonable para los adquirentes, atendidas las vicisitudes por las que atravesaba la entidad intervenida. Además, no puede tenerse por acto propio de sentido confirmatorio inequívoco la venta posterior de las acciones al FGD.

Las circunstancias concurrentes, relativas a la imposición a los adquirentes por una disposición administrativa, adoptada en el marco de la intervención de la entidad demandada, de la transmisión de los títulos de participaciones preferentes y de la reinversión de lo obtenido en acciones no negociables de Catalunya Banc S.A., seguida de la aceptación de la oferta para su adquisición efectuada por el FGD, impiden considerar que nos encontremos ante un supuesto de confirmación tácita, en los términos del ya citado art. 1311 CC . Resulta palmario que a quien se le impuso administrativamente canjear sus participaciones preferentes por acciones no pueda imputársele posteriormente la realización de un acto propio en sentido jurídico (es decir, voluntario y dirigido a causar estado), ni tampoco que dicho acto impuesto revele de forma inequívoca una determinada voluntad.'

CUARTO .- Por último,también es pacifico el criterio de esta Sala en cuanto a los intereses y las costas.

Respecto a los intereses esta Sala como las demás Secciones de esta Audiencia, a tenor de la mejor doctrina del TS establece que conforme al artículo 1303 del CC , la devolución de los frutos y el precio con sus 'intereses' son los legales, a falta de previsión específica.

En cuanto a las costas en 12 Instancia dice esta Sala, en la sentencia antes citada y reproducida en su parte bastante, que: ' Se trata de un alegato novedoso -y por tanto vetado en la alzada- pues no fue invocado en la contestación de la demanda ( art. 405 LEC ) para que fuera el juzgado, encargado de pronunciarse en primera instancia sobre la cuestión, el que valorara si el asunto era ciertamente dudoso a los efectos de inaplicar el criterio general de imposición de costas al litigante vencido consagrado en el art. 394.1 LEC como mecanismo para satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, evitando que los derechos se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento con el consiguiente coste económico ( Ss. del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1988 26 de junio de 1990 y 4 de julio de 1997 ).

Si en la resolución de primer grado no existe decisión alguna sobre el particular -concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho a los efectos de eximir del pago de costas a la litigante vencida-, por no formar parte del debate procesal, al no haber postulado la parte un pronunciamiento específico, la Sala no puede ex novo realizar ese enjuiciamiento, que además lo sería en única instancia, contraviniendo la naturaleza estrictamente revisora del recurso de apelación ( art. 456.1 LEC ).

Es más, tras el dictado de numerosas resoluciones por las distantes instancias judiciales y, en particular, por el Tribunal Supremo, parece evidente que no existente duda alguna, ni de hecho ni de derecho, en asuntos como el presente .'

CUARTO .- Las costas causadas en ambas instancias han de ser impuestas a la parte demandada.

Esta Sala también se ha pronunciado al respecto desestimándose la petición alegada 'ex novo' de dudas de hecho y de derecho, alegado, además la doctrina de la caducidad, que ahora no es objeto de apelación, por lo cual ninguna duda puede apreciarse en esta alzada, tal como se expone en la sentencia antes transcrita.

Vistos los artículos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A. contra la sentencia dictada en fecha 17 de septiembre de 2015 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Barcelona en su procedimiento Ordinario nº 475/2014, CONFIRMÁNDOSE la misma, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.