Sentencia CIVIL Nº 467/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1407/2017 de 21 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1407/2017 -J
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 1623/2015
Parte recurrente/Solicitante: Noelia
Procurador/a: Carmen Miralles Ferrer
Abogado/a: Maria Pilar Pallares Povill
Parte recurrida: Leon
Procurador/a: Silvia Font Artola
Abogado/a: Marta Gonzalez Solera
SENTENCIA Nº 467/2018
Magistrados:
D. Francisco Javier Pereda Gámez
Dª Margarita B. Noblejas Negrillo (Ponente)
Dª Mª José Pérez Tormo
Barcelona, 21 de junio de 2018

Antecedentes

Primero . Se han recibido los autos de Divorcio contencioso 1623/2015 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Carmen Miralles Ferrer, en nombre y representación de Noelia contra la Sentencia de fecha 13/06/2017; y en el que consta como parte apelada la Procuradora Silvia Font Artola, en nombre y representación de Leon , y con intervención del Ministerio Fiscal.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:Que debo acordar y acuerdo la adopción de las siguientes medidas definitivas entre las partes: -La disolución por divorcio del vínculo matrimonial que les ligaba.

-La disolución del régimen económico matrimonial derivado de aquél vínculo, junto a los demás efectos previstos en derecho como inherentes a las anteriores declaraciones.

- Guarda y custodia exclusiva a favor de la madre sin perjuicio del ejercicio conjunto de la potestad parental.

Régimen de Visitas: - El padre siempre salvo acuerdo distinto de los progenitores, podrá estar en compañía de su hija, los fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta el domingo a las 20.00 horas, reintegrando a la menor el padre en el domicilio materno.

- Las vacaciones escolares de Navidad corresponderá la compañía de la niña a la madre en los años impares, desde el inicio de las vacaciones hasta el día uno de enero y será recogida por el padre en el domicilio materno a las 20:00 horas, correspondiendo al padre el siguiente período hasta el inicio de las clases escolares a las 20:00 del día anterior al comienzo del colegio, siendo a la inversa en los años pares.

- Las vacaciones escolares de Semana Santa corresponderá la compañía de la niña a la madre en los años impares, desde el inicio de las vacaciones hasta el miércoles de Semana Santa que será recogida por el padre en el domicilio materno a las 20:00 horas, correspondiendo al padre el siguiente período hasta el inicio de las clases escolares a las 20:00 del día anterior al comienzo del colegio, siendo a la inversa en los años pares.

- Las vacaciones escolares de verano corresponderá la compañía de la niña a la madre en los años impares, la primera quincena de julio y de agosto y al padre la segunda quincena de julio y de agosto, siendo a la inversa en los años pares (el día de intercambio serán los días 1 y 15 de cada mes a las 12.00 horas).

Los días que resten de junio y septiembre y sean de vacaciones escolares, seguirán el régimen ordinario.

En los extremos no descritos expresamente la entrega y recogida de la menor se realizará por el padre en el domicilio materno.

Todo el régimen de visitas se entiende impuesto siempre y cuando los progenitores no lleguen a un acuerdo distinto.

DON Leon abonará a DOÑA Noelia en concepto de alimentos estrictos en los que se comprende la alimentación en el domicilio familiar, vestido, calzado, gastos de colegio, parte de suministros de la vivienda, y cuidado del menor, la cantidad de CUATROCIENTOS (400) euros mensuales por su hija, en doce mensualidades, cantidad que deberá ser ingresada, por meses adelantados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, siendo ingresada en la cuenta bancaria que la esposa designe, que será actualizada anualmente, en el mes de enero, según el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya tomando como base la anualidad anterior, adoptándose las medidas legales oportunas en caso de incumplimiento.

-Los gastos extraordinarios se satisfarán por mitades entre los padres. DON Leon abonará a DOÑA Noelia en concepto de alimentos estrictos en los que se comprende la alimentación en el domicilio familiar, vestido, calzado, gastos de colegio, parte de suministros de la vivienda, y cuidado del menor, la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA (250) euros mensuales por su hijo mayor de edad, en doce mensualidades, cantidad que deberá ser ingresada, por meses adelantados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, siendo ingresada en la cuenta bancaria que la esposa designe, que será actualizada anualmente, en el mes de enero, según el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya tomando como base la anualidad anterior, adoptándose las medidas legales oportunas en caso de incumplimiento.

-Los gastos extraordinarios se satisfarán por mitades entre los padres. DON Leon abonará a DOÑA Noelia en concepto de pensión compensatoria la cantidad de QUINIENTOS (500) euros mensuales durante los próximos 3 años, en doce mensualidades, cantidad que deberá ser ingresada, por meses adelantados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, siendo ingresada en la cuenta bancaria que la esposa designe, que será actualizada anualmente, en el mes de enero, según el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya tomando como base la anualidad anterior, adoptándose las medidas legales oportunas en caso de incumplimiento.

- Se atribuye el uso de la vivienda a la madre y a la hija común.

Se acuerda la división de la cosa común, al haberse solicitado por el actor y no haberse opuesto la demandada.

Sin condena en costas.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 19/06/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Margarita B. Noblejas Negrillo .

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la apelante contra la resolución impugnada por considerar escasa la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos, solicitando que se incremente a 400 € la de la hija y a 250 € la del hijo, y en segundo lugar por estimar escasa la de la prestación compensatoria, interesando que se fije en 2.000 € con carácter vitalicio.



SEGUNDO.- Por lo que se refiere al primer extremo y respecto a la pensión de Carlos Daniel , ha quedado acreditado por la documentación aportada por el padre con el escrito de oposición al recurso, que el mismo , un día antes de la sentencia, se ha reincorporado al mercado laboral , en la empresa LAFIMOB, SL percibiendo 850 €/mes ( doc.1) , con lo cual no entramos a valorar un incremento de su pensión, habiendo manifestado el padre que aunque no recurre, se reserva las acciones que le correspondan para extinguirla.

En cuanto a la de la hija, y para atender al principio de proporcionalidad establecido en el art. 237-9 CCC, vemos que el padre y su hermano constituyeron en fecha 2-3-2.000 la entidad Reformas Galicia 2.000,SL, de la que es titular del 97% de las participaciones, siendo nombrado su administrador único.

Consta en las cuentas depositadas en el Registro Mercantil de 2014, el año anterior a la presentación de la demanda, que tenía una cifra de negocio de 1.580,000,39 €; declaraba que tenía diez trabajadores fijos y doce no fijos durante tal ejercicio. Se aportó un informe de investigación sobre la situación económica de las cuentas anuales de la empresa y su promoción en diferentes lugares de Internet, twitter y web corporativa. En el informe de 2017 (fol.458) presentado en el juzgado el 11-1-2017, se acredita que el actor sigue ostentado la titularidad del 97% de las participaciones; realiza trabajos de control y revisión de las obras, compras de material y contacto con los clientes; tiene poderes para actuar en nombre de la empresa, dispone de tarjeta de crédito de la misma que utiliza para compras de combustible, compras de material y dietas, aunque no opera con las cuentas abiertas a nombre de la empresa, sólo para aquéllos gastos de la tarjeta, siendo así que las funciones de administración, negociación de productos , financiación y contabilidad las realiza su sobrino Pedro Enrique . En el folio 487 aparece el impuesto sobre sociedades correspondiente al ejercicio 2.016 : patrimonio neto activo y pasivo,1.391.785,07 € y resultado de la explotación 19.899,37 €; resultado de pérdidas y ganancias 8.105,49 €. El Sr. Pedro Enrique conduce un Audi 6 por un contrato de arrendamiento financiero de la empresa por el que ésta paga 541,52 €/mes de alquiler.

En 2014 declaró unos rendimientos del trabajo de 30.510,95 € menos 3.212,27 de la cuota resultante de la autoliquidación, es decir, un promedio mensual de 2.274,89 €/mes, y en 2015 , rendimiento neto 27.446,76 menos 1.909,88, es decir, 2.128 €/mes. Percibe nóminas a 2.016 de 1.350 €. Con ello paga las dos cuotas mensuales de los préstamos con garantía hipotecaria que gravan dos de los bienes comunes, 434,88 € y 869,89 €, total 1.304,77 €, y además, tras la separación de hecho entregaba a la demandada entre 500 y 800 €/semana, siendo así que se ha conformado con el pago impuesto en la sentencia de 400 € de alimentos para la hija y 250 € para el hijo, más 500 de prestación compensatoria durante tres años, todo lo cual no lleva a que sin necesidad de especial ejercicio mental, debamos concluir que sus ingresos necesariamente han de ser más elevados de los que declara.

La demandada, hacía trabajos de limpieza que no declaraba hasta el nacimiento del hijo mayor en 1997, y el centro escolar de la hija supone un coste de 118 € de cuota mensual, más 23/mes de libros y 286,90/año de material, total 164,90 €/mes. En estas circunstancias y teniendo en cuenta que la hija vive con la madre en la vivienda cuyo uso se le sido a ésta atribuido por la sentencia, hecho que ha de ponderarse para fijar el importe de la pensión según lo previsto en el art. 233-20.7 CCC, es por lo que en este particular el recurso debe ser desestimado.



TERCERO.- En cuanto a la prestación compensatoria , antes de nada diremos que el art. 233.14.1 CCC dispone que el cónyuge cuya situación económica, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte más perjudicada tiene derecho a solicitar en el primer proceso matrimonial una prestación compensatoria que no exceda del nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago, teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario. Y por otro lado, el pfo. 4º del art. 233. 17 CCCat , establece que ha de otorgarse por un período limitado, salvo que concurran circunstancias excepcionales que justifiquen fijarla con carácter indefinido'. O como esta Sala se ha pronunciado muy reiteradamente, presupuesto necesario para que surja el derecho a tal prestación, es que la ruptura matrimonial produzca un desequilibrio económico en la posición de uno de los cónyuges en relación con la del otro que implique un empeoramiento en su situación anterior, de ahí que deba tenerse en cuenta el nivel de vida del matrimonio a fin de determinar si por la separación o el divorcio, alguno de los cónyuges va a experimentar un descenso en su nivel de vida, y solo en el caso de producirse y probarse tal deterioro, que ha de tener cierta relevancia o entidad, procederá la pensión compensatoria; por ello, si ambos cónyuges cuentan con bienes o ingresos propios suficientes para continuar manteniendo un nivel de vida similar al disfrutado constante el matrimonio, no procederá el derecho a pensión aunque exista notable diferencia entre el patrimonio de los cónyuges separados. Es decir, tiene una naturaleza reparadora, tendente a equilibrar en lo posible el descenso que la separación o el divorcio puedan ocasionar en el nivel de vida de uno de los cónyuges en relación con el que conserve el otro, por lo que habrá de partirse como momento inicial para la constatación de si se produce o no desequilibrio económico y consecuentemente si nace el derecho a la pensión, de la situación instaurada en el matrimonio al tiempo de la ruptura.

En el caso ésta se produjo según el actor a finales de 2012 , y según la demandada , la definitiva fue en 2014. Al contraer matrimonio el 8-10-1989, tras el nacimiento de Carlos Daniel en 1997, aquélla dejó de trabajar haciendo limpiezas, estando de alta en el SOC como demandante de ocupación . Sólo cuenta con el certificado de escolaridad y padece artritis crónica ; consta una autorización para que perciba sesiones de psicoterapia por depresión y pauta de medicación (docs.14 a 20 y fol.345). Cuenta con cincuenta y tres años de edad, y repetimos, se dedicó fundamentalmente durante los , al menos, veintitrés años de convivencia matrimonial, al cuidado del hogar, viviendo desde la separación de hecho de los entre 500 y 800 €/semana que el daba el actor. La sentencia recurrida, como decíamos, le ha atribuido el uso de la vivienda familiar.

Entiende el actor que no cabe prestación alguna porque continúa pagando los préstamos hipotecarios y al liquidar la sociedad de gananciales cobrará la mitad de todo el patrimonio adquirido durante la vigencia del régimen: la vivienda conyugal por la que pagan 434,88 €/mes; un local de negocio; una vivienda unifamiliar en la URBANIZACIÓN000 de DIRECCION001 por la que pagan 869,89 de hipoteca, y otra parcela en la misma urbanización-fol.60-. Pues bien, aún siendo ello cierto, también lo es que él percibirá la otra mitad, la dedicación a la familia ha sido total prácticamente durante la convivencia y no está en situación de obtener un empleo remunerado que le permita, hoy por hoy, minorar el desequilibrio económico base de la prestación, con lo cual debemos mantenerla en la cuantía de 500 €, pero incremento el tiempo de su percepción a los siete años siguientes a la fecha de la sentencia recurrida, con lo cual debemos estimar parcialmente el presente recurso.



CUARTO.- Dada la resolución que se adopta no procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DÑA. Noelia contra la sentencia de fecha 13-6-2017 dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 7 de DIRECCION000 , debemos revocar la expresada resolución únicamente en el sentido de que la prestación compensatoria se percibirá durante los siete años siguientes a la fecha de dicha resolución , confirmando los demás extremos de la misma, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :