Sentencia CIVIL Nº 467/2018, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 1096/2018 de 05 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
SENTENCIA: 00467/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES. SECCION PRIMERA.
Modelo: N10250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 927620309 Fax: 927620315
Equipo/usuario: MTG
N.I.G. 10037 41 1 2016 0003815
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001096 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de CACERES
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000065 /2018
Recurrente: Eladio
Procurador: JOSE ENRIQUE DE FRANCISCO SIMON
Abogado: GERARDO DE FELIPE ESTEBAN
Recurrido: María Esther
Procurador: MARIA VANESSA RAMIREZ-CARDENAS FERNANDEZ DE AREVAL
Abogado: FRANCISCO JAVIER HERNANDEZ TORRES
S E N T E N C I A NÚM.- 467/2018
Ilmos. Sres. =
PRESIDENTE: =
DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =
MAGISTRADOS: =
DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =
DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GOMEZ =
_____________________________________________________=
Rollo de Apelación núm.-1096/2018 =

Autos núm.- 65/2018 =
Juzgado de 1ª Instancia núm.- 6 de Cáceres =
==============================================/
En la Ciudad de Cáceres a cinco de Noviembre de dos mil dieciocho.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado,
dimanante de los autos de Modificación de Medidas en Supuesto Contencioso núm.- 65/2018, del Juzgado
de 1ª Instancia núm.- 6 de Cáceres, siendo parte apelante, el demandado DON Eladio , representado en la
instancia y en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. De Francisco Simón, y defendido por el
Letrado Sr. De Felipe Esteban, y como parte apelada, la demandante, DOÑA María Esther , representada en
la instancia y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ramírez-Cárdenas Fernández
de Arévalo, y defendida por el Letrado Sr. Hernández Torres.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 6 de Cáceres, en los Autos núm.- 65/2018, con fecha 18 de Junio de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimo la demanda en solicitud de modificación de medidas interpuesta instados por Dº María Esther , representada por la Procuradora Doña María Vanessa Ramírez - Cárdenas frente a Don Eladio , y dado el traslado de las menores con su madre a Alemania se establece un régimen de visitas consistente en : que el padre podrá estar con sus hijas las vacaciones de Semana Santa y Navidades de forma íntegra y la mitad de las vacaciones de verano, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares salvo que establecieran de común acuerdo otra distribución, el traslado de las menores de Alemania a España y su regreso será obligación de la madre, siendo ella quien deba encargarse de la forma de entrega y recogida de las menores al padre , los gastos de los viajes de las menores se sufragarán al 50 % por ambos progenitores .

El uso del domicilio familiar se atribuye al padre una vez las menores y la madre se trasladen a Alemania...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandado, se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



TERCERO.- La representación procesal de la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



CUARTO.- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 31 de Octubre de 2018, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art.

465 de la L.E.C.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió demanda de modificación de medidas acordadas en sentencia de divorcio respecto al régimen de visitas de los hijos, toda vez que la madre quiere trasladarse a vivir a Alemania para desempeñar un trabajo; pretensión que fue estimada en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandada, se alza el recurso de apelación, alegando, en síntesis, los siguientes motivos: 1º) Inadecuación de procedimiento. Dice que para modificar unas medidas tomadas el 23 de mayo de 2017, hay que analizar tres factores: 1) si existe, en el momento de presentar la demanda (8 de febrero de 2018, ocho meses después), una variación sustancial de las circunstancias existentes en el momento de dictarse la anterior sentencia. Que se desconoce si la progenitora custodia aceptará o se mantendrá la oferta de empleo en el tiempo, para el caso de que se rechazará su pretensión en este proceso, y si en realidad el traslado propuesto redunda en el beneficio de los menores o en su madre- Que, en este caso, las circunstancias existentes en el momento de dictarse sentencia y en el momento en que se ofrece la oferta de empleo resultan ser las mismas, luego si la madre no se traslada a Alemania, con menores o sin ellas, no se dan los presupuestos del art. 775 LEC, para modificar las medidas, por lo que no puede prosperar la petición.

Considera que lo más razonable es presentar solicitud de autorización judicial ex art. 154 y 156 del CC, ya que estamos ante un proceso más ágil que el elegido, y el objeto se limita a atribuir la decisión a decidir sobre el cambio de residencia, sin entrar a la existencia o no de variación sustancial en las circunstancias, resultando esencial el hecho de que, si no se autoriza a la madre a decidir sobre el cambio de residencia, como es el caso, al destruir completamente el vinculo paterno filial, no existe nada que modificar.

Alega que, en los supuestos en que el traslado del progenitor no es seguro y depende de la autorización judicial, el procedimiento más acertado es el del art. 156 CC, acompañado de unas cautelares del art. 158 CC, para el caso de que se conceda la facultad de decidir al progenitor que quiere el traslado de residencia de los menores y en tanto se tramita una posterior modificación de medidas.

Además, existe un defecto a la hora de articular la demanda, toda vez, que no se solicita la autorización expresa del cambio de residencia, ex art. 156 CC, ni en la demanda, ni mucho menos en el suplico de la misma, limitándose a solicitar la modificación de medidas que ha de operar. Por ello, a sensu contrario, ha de estimarse la excepción procesal formulada, en uno u otro sentido.

2º) Infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la modificación de medidas, respecto de las adoptadas en mayo de 2017 por sentencia firme, al no haberse modificado las circunstancias que determinaron las mismas y, además la modificación sustancial que se articula, ha sido provocada por el progenitor custodio.

Asimismo entre los presupuestos o requisitos para la modificación de medidas en derecho de familia se exige que ha de tratarse de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tiene el límite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior, pues, lo contrario, produciría una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento y sobre los cuáles no cabe pronunciarse de nuevo.

Aquí radica la contradicción con lo establecido en Sentencia, que da por sentando la modificación de las circunstancias que dieron las medidas y que ahora pretenden modificarse, sin tener en consideración la búsqueda a propósito que realiza la progenitora custodia para que opere la modificación es ajena a la voluntad de las menores.

3º) Error en la valoración de la prueba, pues no existe la idílica realidad plasmada por la progenitora custodia con su traslado, y error en la interpretación realizada por la Juzgadora del informe del equipo técnico.

En primer lugar, dice que, desde antes de la Sentencia de mayo de 2017, durante el proceso de negociación del divorcio, le fue ofrecido al Sr. Eladio que pasara a vivir al piso de su propiedad, donde actualmente residen las menores, si aceptaba el traslado de residencia de las mismas a Alemania. Hecho al que se negó y que dio origen al presente proceso.

Durante el proceso de negociación le fue ofrecida la posibilidad de quedarse en la vivienda familiar a cambio de autorizar la salida al extranjero de las menores. Por ello, desde el divorcio hasta la fecha, el Sr.

Eladio apenas ha visto a sus hijas menores de edad, existiendo en el proceso informe del AMFAMI que indica que el Sr. Eladio , por voluntad de las menores, cede en el régimen de visitas con pernoctas, con motivo de los temores de las menores durante las noches. Asimismo, cede también en horarios de visitas por inclemencias meteorológicas a favor de las niñas, con la única intención de que no pasen calor o frío. Siempre pensando en las menores.

Que la sentencia recurrida justifica la autorización en base al informe del ETPS, si bien, el mismo se argumenta en una necesidad de la madre, nunca de las menores, en las que al final, determina que podría resultar beneficioso, si bien establece textualmente lo siguiente: 'Desde un punto de vista psicológico, podría resultar beneficioso para las menores el traslado a Alemania y la integración en un círculo familiar que les proporcione apoyo familiar y seguridad a todos los niveles, así como una mayor estabilidad económica' Por el Equipo, se da por sentado la integración de las niñas en Alemania, y ello no es así por las dificultades propias de vivir en un país extranjero. Insiste que el traslado de las menores se fundamenta en el deseo expreso de su madre de residir en Alemania.

4º) Subsidiariamente a los motivos anteriores, alega falta de concreción en la Sentencia del Régimen de Visitas a favor del padre, respecto a los periodos de visitas con el progenitor no custodio y la forma de afrontar los gastos de desplazamiento de las menores para llevar al efecto el cumplimiento de las mismas.

El progenitor no custodio no tiene capacidad económica para sufragar si quiera el 50% de los viajes de las menores. Consta acreditado la percepción del subsidio por desempleo del Sr. Eladio , quien, a su vez, tiene que enviar las prestaciones alimenticias fijadas para las menores.

Según la jurisprudencia 'es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores', pero, al mismo tiempo, 'es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.'. De ahí que para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión sea preciso, sigue diciendo, 'que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación'.

Como regla general, normal o habitual, se considera que lo adecuado es que 'cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio' y, 'subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial'.

También se afirma que 'estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables'.

Partiendo de estos dos principios, interés del menor ( art. 39 de la Constitución, art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, arts. 92 y 94 CC) y reparto equitativo de las cargas (que se induce también de los arts. 90.1. d., 91 y 93 CC), la solución que se adopte en cada caso tiene que ser la ajustada a las circunstancias concretas, cosa que en la Sentencia impugnada no se ha realizado.

La sentencia del Juzgado dividió las vacaciones de verano en un mes con el padre, cuando el calendario escolar tiene un periodo vacacional de tres meses completos, además se ha compartido los gastos al 50%, sin tener en cuenta las dificultades del padre para poder hacerse cargo, si quiera de la prestación alimenticia, cuando menos sufragar el 50% de los viajes de las menores desde Alemania, cuando quien ha decidido irse es la progenitora custodia.

En definitiva, la sentencia recurrida no justifica motivadamente su decisión, al no valorar las circunstancias del caso, como la distancia, edad de las menores, los períodos de vacaciones del padre y las vacaciones escolares las niñas; que en aplicación del principio del interés superior del menor, la propuesta del padre, que alegaba la imposibilidad económica de asumir los gastos de traslado para ir a recoger a las niñas, sufragar los billetes de avión de las mismas, hecho además propiciado por la madre con un fin económico de mejora del sustento de las menores.

Por ello, consideramos más justo y proporcional que se encargue de soportar los gastos la madre en exclusiva, dado que además recibe la prestación periódica de alimentos, y que el periodo de vacaciones escolares de verano se amplíe a la mitad, conforme al calendario escolar de las menores, que deberá aportarse al inicio del curso escolar, al objeto de regular los desplazamientos, sin perjuicio de que el progenitor no custodio viniera a mejor fortuna, con el encuentro de empleo que le permitiera el sufragar la mitad de los gastos de desplazamientos.

Termina solicitando la revocación de la sentencia de instancia, y en su lugar, se desestime la demanda por inadecuación de procedimiento, o por no existir modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta a la hora de establecer las medidas acordadas en la Sentencia de mayo de 2017, y subsidiariamente, que se determine la contribución a los gastos de desplazamiento de las menores para el régimen de visitas en exclusiva de la Sra. María Esther , con la ampliación del periodo de las vacaciones de verano a la mitad de las vacaciones escolares de las niñas.

A dicho recurso se opuso el Ministerio Fiscal y la parte contraria, solicitando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO. - Centrados los términos del recurso, para la adecuada resolución del mismo y por evidentes razones metodológicas, seguiremos el mismo orden de los motivos alegados por el apelante.

En primer lugar, alega inadecuación del procedimiento de modificación de medidas, al entender que las circunstancias existentes en el momento de dictarse sentencia de divorcio y en el momento en que se ofrece la oferta de empleo resultan ser las mismas, luego si la madre no se traslada a Alemania, con menores o sin ellas, no se dan los presupuestos del Art. 775 LEC, para modificar las medidas. Considera que lo procedentes es la solicitud de autorización judicial ex Art. 154 y 156 del CC, ya que estamos ante un proceso más ágil que el elegido, y el objeto se limita a atribuir la decisión a decidir sobre el cambio de residencia, sin entrar a la existencia o no de variación sustancial en las circunstancias.

La Juzgadora de instancia rechaza esta excepción procesal, al entender que el hecho de que las hijas cambien su residencia a Alemania en compañía de su madre, que es quien tiene la guarda y custodia de las mismas, supone un cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en la sentencia de divorcio a la hora de establecer el régimen de visitas. Añade que además es mas garantista en cuanto permite un mayor acervo probatorio, como es el caso, donde se ha practicado informe del equipo psicosocial.

Ciertamente, el procedimiento de modificación de medidas acordadas en sentencia de divorcio, por alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el anterior procedimiento, previsto en el Art. 775 y ss. LEC, es el adecuado y obligatorio para estos casos, no siendo suficiente la simple autorización judicial, pues el hecho de trasladar el domicilio desde España a Alemania produce una alteración sustancial respecto al régimen de visitas que corresponde al otro progenitor, siendo necesaria su modificación, e insuficiente el procedimiento de jurisdicción voluntaria de la simple autorización judicial para residir en Alemania.

El motivo se desestima.



TERCERO. - En segundo lugar, alega infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la modificación de medidas, respecto de las adoptadas en mayo de 2017 por sentencia firme, al entender que no se han modificado las circunstancias que determinaron las mismas y, además la modificación sustancial que se articula, ha sido provocada por el progenitor custodio.

Este motivo está en íntima relación con el anterior, y ha de correr igual suerte desestimatoria, pues insistimos, el hecho de que la progenitora custodia de las hijas traslade su domicilio desde España a Alemania produce una alteración sustancial respecto al régimen de visitas que corresponde al otro progenitor, siendo necesaria su modificación. No cabe duda que estamos ante una alteración muy sustancial sobre todo respecto al régimen de visitas del progenitor no custodio, pues resulta obvio que, no es lo mismo fijar un régimen de visitas cuando padres e hijos residen en la misma ciudad, que era a la situación existente cuando se dictó la sentencia de divorcio, que cuando la madre e hijas pasan a residir a Alemania y el padre permanece en su domicilio en nuestro país.

El motivo se desestima.



CUARTO . - En tercer lugar, alega error en la valoración de la prueba respecto al traslado a Alemania de la progenitora custodia y error en la interpretación realizada por la Juzgadora del informe del equipo técnico.

Pues bien, con independencia de las negociaciones previas que hayan podido existir entre los progenitores o sus letrados, es lo cierto que, la madre- de nacionalidad alemana- tiene derecho a trasladarse a Alemania para trabajar, siendo aconsejable para la familia como informa el Equipo Psicosocial, y ello, porque la madre carece de recursos económicos en Cáceres, teniendo ofertas de trabajo en Alemania y apoyo familiar al vivir su hermana en dicho país, tal y como se hace constar en el infirme psicológico del IML, que recomienda el cambio de domicilio para que la madre pueda trabajar por ser también lo más favorable para las menores.

En consecuencia, sin necesidad de entrar en el examen de las numerosas conjeturas que se plantean en el recurso, no existiendo error en la valoración de la prueba, el motivo se desestima.



QUINTO. - Finalmente, interesa que se declare que los gastos de desplazamiento de las menores para hacer efectivo los regímenes de visitas sean de exclusiva cuenta de la Sra. María Esther , y se acuerde ampliar el periodo de las vacaciones de verano a la mitad de las vacaciones escolares de las niñas.

Pues bien, sobre estos dos extremos, la Juzgadora de instancia ha acordado que, el padre podrá estar con las hijas las vacaciones de Semana Santa y Navidades de forma íntegra y la mitad de las vacaciones de verano, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares salvo que establecieran de común acuerdo otra distribución. Que el traslado de las menores de Alemania a España y su regreso será obligación de la madre, siendo ella quien deba encargarse de la forma de entrega y recogida de las menores al padre, los gastos de los viajes de las menores se sufragarán al 50 % por ambos progenitores.

Ciertamente, aplicando la misma jurisprudencia que cita el recurrente, en el caso concreto, lo ajustado a Derecho es que los gastos de los viajes de las menores de Alemania a España y viceversa sean sufragados por mitad entre ambos progenitores, porque la razón de dichos viajes no es otro que las hijas puedan cumplir con el régimen de visitas y estar en compañía de su padre, pues si no fuera por esta circunstancia, no tendrían necesidad de efectuar dichos viajes.

Finalmente, respecto de las vacaciones de verano se solicita que se amplíe el periodo de las mismas a la mitad de las vacaciones escolares de las niñas, pretensión que no se puede aceptar porque en la sentencia recurrida se atribuye al padre la totalidad de las vacaciones de Semana Santa y Navidades.

En definitiva, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.



SEXTO. - De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C. teniendo en cuenta la naturaleza del procedimiento las costas de esta alzada no se imponen a ninguna de las partes.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Eladio contra la sentencia núm. 66/18 de fecha 18 de junio dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Cáceres en autos núm. 65/18, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOS expresada resolución; sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009, en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./