Sentencia CIVIL Nº 467/2018, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 546/2017 de 07 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil
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N.I.G.: 2507242120168107416
Recurso de apelación 546/2017 -B
Materia: Procedimiento Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instáncia e Instrucción nº 1 de Cervera
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 313/2016
Parte recurrente/Solicitante: BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA
Procurador/a: Ares Jene Zaldumbide
Abogado/a: ÁLVARO ALARCÓN DÁVALOS, MARC PUJOLAS RECIO
Parte recurrida: Maribel , Octavio
Procurador/a: Monica Arenas Mor
Abogado/a: NURIA CASTILLO GALA
SENTENCIA Nº 467/2018
Presidente:
Ilmo. Sr. Albert Guilanyà i Foix
Magistradas:
Ilma. Sra. Maria Carmen Bernat Álvarez
Ilma. Sra. Beatriz Terrer Baquero
Lleida, 7 de noviembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO. Se han recibido los autos de Procedimiento ordinario nº 313/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Cervera a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Ares Jene Zaldumbide, en nombre y representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA contra Sentencia - 11/05/2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Monica Arenas Mor, en nombre y representación de Maribel y Octavio .

SEGON. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'FALLO Que ESTIMANDO COMO ESTIMO la demanda interpuesta por Don Octavio y Doña Maribel , representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Mónica Arenas Mor; contra, Banco Popular Español, S.A., representada por la Procuradora Doña Ares Jene Zalumbide, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad del contrato de compra de BO. BANCO POPULAR CAPITAL CONV. V. 2013 (orden de valores) de fecha de 2 de octubre de 2009 y el canje de los anteriores por BO. SUB. OB. CONV. POPULAR V. 11-15, y, en consecuencia, procede acordar la oportuna restitución de las prestaciones entre las partes, debiendo la demandada Banco Popular, S.A. entregar a Don Octavio , la suma de 50.000 euros y a Doña Maribel la suma de 50.000 euros, como nominal invertido en 2009, más los intereses legales desde la fecha suscripción y los gastos y comisiones cobrados en ejecución del contrato. Los demandantes, por su parte, deberán reintegrar los valores con los rendimientos brutos, en su caso obtenido, con sus intereses legales.

Y todo ello, con expresa condena en costas a la entidad demandada.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 07/11/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Albert Guilanyà i Foix .

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada recurre contra la sentencia de primera instancia y lo hace alegando la caducidad de la acción y subsidiariamente la falta de acreditación de la concurrencia de un error en el consentimiento así como de motivos de nulidad, habida cuenta la información facilitada al cliente y el perfil de este.

La parte demandante apelada se opone al recurso y solicita la íntegra confirmación de la sentencia de primera instancia.



SEGUNDO.- Al respecto del primero de los motivos de recuso y relativo a la caducidad de la acción habrá que señalar que el Tribunal Supremo recientemente, ha dictado la Sentencia 89/2018, de fecha 19 de febrero, en el que establece el criterio de caducidad para la reclamación de swaps, deuda subordinada, obligaciones subordinadas y en general contratos complejos de tracto sucesivo. Con esta sentencia se matiza la doctrina establecida en la Sentencia de fecha 12 de Enero de 2015 y establece que el plazo de caducidad de 4 años ha de entenderse desde el momento del agotamiento o extinción del contrato, es decir, se deslinda de forma nítida a efectos de cómputo del plazo de caducidad el momento de la perfección del contrato del de la consumación del mismo. Así la citada sentencia establece que: ' Mediante una interpretación del art.1301 CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'. 3.- A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato...'.

Esta misma doctrina del Pleno ya ha sido reiterada por otra sentencia de la Sala de ese mismo mes de abril, concretamente del 10 de abril de 2018, Sentencia 202/2018.

Ello supone la resolución definitiva de un amplio debate doctrinal y jurisprudencial y permite ampliar de forma considerable el plazo de reclamación de todos los contratos complejos de tracto sucesivo, al punto que en el caso de los bonos convertibles no podrá estarse, como señala la apelante, a la fecha en que se produzca la primera conversión de estos en obligaciones subordinadas a su vez convertibles en acciones del Banco Popular, ni siquiera en la fecha del posible supuesto de que estas obligaciones subordinadas en un determinado momento dejen de producir rendimientos, sino a la fecha del último canje de estas por acciones del Banco Popular. En este caso el canje obligatorio tuvo lugar en 2015, lo que hace que el motivo de recurso deba de ser desestimado al haberse presentado la demanda en 2017 y por lo tanto, no estando la acción caducada.



TERCERO.- El siguiente de los motivos de recurso viene referido al error vicio en el consentimiento que sostiene la apelante que no existe ya que a la parte actora le fue dada toda la información necesaria y era perfecto conocedor de la naturaleza y riesgos del producto. Añade que se le realizó el test de conveniencia y que resultó ser un inversor con experiencia en este tipo de productos ya que antes ya había invertido en KODAK habiendo perdido dinero.

Pues bien en el caso de autos la compra de estos bonos convertibles se trata de un negocio jurídico que se caracteriza por su complejidad, y este carácter se ve normativamente refrendado por lo establecido en el art.

79 bis 8.a de la Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercado de Valores, en cuanto precisa: ' No se considerarán instrumentos financieros no complejos: I) los valores que den derecho a adquirir o a vender otros valores negociables o que den lugar a su liquidación en efectivo, determinada por referencia a valores negociables, divisas, tipos de interés o rendimientos, materias primas u otros índices o medidas; II) los instrumentos financieros señalados en los apartados 2 a 8 del artículo 2 de esta Ley .' La verdadera naturaleza del riesgo asumido por el suscriptor viene precisada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016, en donde se analiza un producto similar, los denominados bonos necesariamente convertibles emitidos por otro banco, y se indica que el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.

El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión, y esa información no consta que le fuera dada de forma clara y entendible a la parte actora.

Por lo demás y en cuanto al marco normativo aplicable y las obligaciones de la entidad financiera en relación con la información que debe prestar a sus clientes, además de los principios y normas generales que en materia de contratación establece el Código Civil, y de la normativa de protección al consumidor vigente en la fecha de contratación - Ley 26/1984 de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyo art. 60 dispone que la información que con carácter previo al contrato debe poner el empresario a disposición del consumidor ha de ser clara, comprensible, relevante, veraz y suficiente y adaptada a las circunstancias, atendida la fecha de la contratación, en octubre de 2007, resultan de aplicación las modificaciones introducidas en la LMV por la Ley 47/2008 de 19 de diciembre así como el RD 217/2008, que traspusieron al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito (normativa MiFID).

Por lo tanto, la entidad bancaria estaba obligada a informar adecuadamente a sus clientes sobre las características de los productos que contrataban, así como analizar si el producto ofrecido, fuera por sí solo o, vinculado a otros, era apto para satisfacer las necesidades del cliente. Ilustrativa resulta en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de25-2-2016 (nº102/16), que recoge los criterios sentados, entre otras, en las SSTS de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 460/2014, de 10 de septiembre , y 769/2014 de 12 enero de 2015 indicando (Fundamento de Derecho Tercero) que: ' 5.- La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'.

Todo ello ha de llevarnos a la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de primera instancia en todos sus extremos.



CUARTO.- La desestimación del recurso determina que proceda imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación, se dicta la siguiente

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Jene contra la sentencia de fecha 11 de mayo de 2017 del juzgado de primera instancia e instrucción número 1 de Cervera que CONFIRMAMOS y con imposición a la parte apelante de las costas causadas en la presente instancia.

Se dispone la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir en apelación.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :