Sentencia CIVIL Nº 467/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 24/2018 de 10 de Octubre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000467/2018
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
En Pamplona/Iruña, a 10 de octubre del 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 24/2018, derivado de los
autos de Familia. Divorcio contencioso nº 109/2016 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Pamplona/
Iruña; siendo parte apelante, el demandado D. Luis Carlos , representado por el Procurador D. Eduardo de
Pablo Murillo y asistido por la Letrada Dª. Beatriz de Pablo Murillo; parte apelada, la demandante Dª. Delia ,
representada por el Procurador D. Ricardo Beltrán García y asistida por la Letrada Dª. María Ortega Marcos.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 4 de septiembre del 2017, el referido Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Familia. Divorcio contencioso nº 109/2016, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Estimando en parte la demanda interpuesta por la procuradora SRA Burguete, en representación de Dña Delia frente a Don Luis Carlos representado en autos por el procurador Sr D Pablo, debo decretar y decreto la disolución por divorcio del matrimonio que contrajeron en Pamplona con fecha 14 de Agosto de 2009 con los efectos inherentes a esa declaración y los siguientes: Se atrtibuye a la esposa el derecho de uso de la vivienda familiar hasta la liquidación de la sociedad económico matrimonial.

Se concede a la Sra Delia el derecho a percibir una pensión compensatoria de 500 e al mes a cargo de Don Luis Carlos . Dicha cantidad se abonará dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que designe la esposa y se actualizará en Enero de cada año con arreglo a las variaciones de IPC que publique el INE u organismo que legalmente le sustituya. Esta pensión tendrá una duración de 4 años a contar desde la fecha de la presenta Sentencia.

El SR Luis Carlos abonrá el préstamo que grava la vivienda familiar con derecho a resarcirse de las cantidades abonadas a partir de la fecha de la presenta Sentencia en la posterior liquidación como crédito del mismo frente a la mencionada sociedad.

No se hace expresa condena en costas.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal del demandado D. Luis Carlos .



CUARTO.- La parte apelada, la demandante Dª. Delia , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 24/2018, en el que por auto de fecha 20 de abril de 2018 se inadmitió la prueba propuesta por las partes, habiéndose señalado el día 25 de septiembre de 2018 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-a) La presente apelación trae causa de la demanda de divorcio presentada por la Sra. Delia , en la que solicitaba se fijara a su favor una pensión compensatoria vitalicia de 500 euros mensuales.

En apoyo de esta pretensión alegaba que habiendo trabajado con anterioridad como vigilante de seguridad hacía tiempo que carecía de ingresos y la previsión no era ' nada halagüeña' tanto ' por el momento de crisis social y laboral que atraviesa nuestro entorno' como por la ' falta de capacitación'.

b) Se opuso el Sr. Luis Carlos alegando que no existía desequilibrio económico alguno entre las partes puesto que la Sra. Delia había podido en todo momento trabajar pero, ' simple y llanamente, no lo ha hecho', no pudiendo permitirse que ' una persona que ha rechazado empleos, que es joven y que ya ha trabajado en otras ocasiones sin ninguna objeción (.) cuando en su momento tuvo la oportunidad, reclame una pensión compensatoria'.

c) La sentencia del Juzgado estableció a favor de la Sra. Delia una pensión compensatoria al entender que existía desequilibrio económico porque no trabajaba desde hace más de tres años, carecía de expectativa profesional alguna y adolecía de independencia personal, reflejando los informes social y psicológico aportados que su situación psicológica le impide en estos momentos la realización de una actividad laboral.

La cuantía de la pensión compensatoria se fija en 500 euros mensuales atendiendo a la falta de ingresos de la Sra. Delia , a la cuantía de los ingresos del Sr. Luis Carlos (2.000 euros mensuales en 14 pagas) y a que se había atribuido a la misma el uso de la vivienda familiar, ya que la citada pensión ' ha de ser destinada además de a compensar el desequilibrio al propio sustento personal de la demandante que carece de otros ingresos'.

Y su duración en cuatro años a contar desde la fecha de la sentencia, teniendo en cuenta que el ' tiempo transcurrido desde la demanda de divorcio, el hecho de que cuenta con 35 años, que tiene cierta formación profesional, que anteriormente ha trabajado con normalidad como guarda de seguridad, y la ayuda personal que recibe hacen previsible una estabilización personal, una mejora de su sintomatología'.

d) Recurre el demandado.



SEGUNDO.- a) En el primer motivo del recurso solicita que no se establezca pensión compensatoria alguna y, subsidiariamente, se rebaje su cuantía a 300 euros y su duración a un año, realizando una serie de alegaciones, en síntesis: - Para determinar la existencia de desequilibrio debe tenerse en cuenta la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, la edad y otros requisitos señalados en el art. 97 CC.

Se reconoce en la sentencia apelada que el matrimonio es de corta duración, siete años, que no ha existido descendencia, por lo tanto la dedicación de la actora a la familia ha sido inexistente y, además, que ha trabajado durante el matrimonio pero desde hace tres años no lo hace.

- La actora deberá demostrar la dificultad para acceder a un empleo y poner todos los medios a su alcance para poder realizar un trabajo, siendo lo cierto que no ha hecho nada por una búsqueda efectiva de empleo, ni tampoco se ha inscrito en el Inem.

El Tribunal Supremo viene a señalar que es necesario que la esposa tenga una actitud activa en la búsqueda efectiva de empleo.

Así la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 1ª, de fecha 14 de julio de 2017, recurso 207/2017, en un caso exactamente igual que el que nos ocupa, desestima la petición de una pensión compensatoria, pese a que existía sobre el esposo una orden de protección, por ser un matrimonio de corta duración, ambos han trabajado y ella tiene el uso de la vivienda familiar.

- No cabe establecer que por el mero hecho de ser víctima de violencia sobre la mujer se tenga derecho a una pensión compensatoria.

El informe psicológico al que alude la sentencia apelada señala que es imposible que la actora realice algún tipo de trabajo, pero tampoco está acreditado si está sometida a tratamiento psicológico precisamente para incorporarse al mundo laboral y si su situación personal trae causa de los malos tratos que todavía no se han juzgado, por lo que no pueden ser tenidos en cuenta para establecer una pensión compensatoria.

b) El motivo se estima en parte.

b.1 Como se desprende del fundamento de derecho 1º de nuestra sentencia, la actora fundamentaba su pretensión, tendente a que se reconociera el derecho a percibir una pensión compensatoria, exclusivamente en el hecho de no trabajar, no siendo la previsión ' nada halagüeña'.

Por su parte el demandado alegó en el escrito de contestación, como concreto motivo de oposición, que no existía desequilibrio económico alguno entre las partes porque la actora había podido en todo momento trabajar.

Y la juez en su sentencia da respuesta a la cuestión litigiosa, tal y como había sido configurada por las partes en sus escritos de alegaciones, negando que la situación de desempleo hubiera sido buscada de forma deliberada, en base a los informes social y psicológico aportados, en cuanto señalaban que la situación psicológica de la actora en estos momentos impedía a la misma la realización de una actividad laboral.

También declara probado que no había trabajado durante el matrimonio y que su dedicación principal había sido ' atender a su esposo', pero se trata de una declaración incongruente con los hechos que se habían alegado en la demanda, donde ninguna alusión aquélla hacía a la ' dedicación principal' y reconocía haber trabajado hasta hace tres años, En el mismo defecto incurren las partes al introducir algunas cuestiones novedosas en el recurso y en el escrito de oposición al mismo, por lo que no pueden ser examinadas.

Debe tenerse en cuenta que las previsiones contenidas en los tres primeros apartados del art. 752 LEciv no son aplicables, como se infiere del apartado 4º, a las pretensiones que ' tengan por objetos materias sobre las que las partes puedan disponer libremente, según la legislación civil aplicable', entre las que se encuentra la fijación de la pensión por desequilibrio económico [ SSTS 4 noviembre 2011 ( RJ 2012, 1248), 30 abril 2013 (RJ 2013, 4607)], lo que determina que sean aplicables los principios de rogación de parte y dispositivo, de manera que el objeto del proceso debe ser delimitado por los escritos de alegaciones oportunamente presentados por las partes en litigio, no resultando admisible variar los planteamientos iniciales para acomodarlos conforme vaya avanzando el proceso [SSAPN 24 junio 2015 (JUR 2016, 147903), 2 diciembre 2016 (JUR 2017, 140139)].

Y es reiterada doctrina jurisprudencial que no cabe plantear extemporáneamente cuestiones no suscitadas en los escritos fundamentales del proceso, puesto que producen absoluta indefensión y violan el principio de preclusión procesal [ STS 23 mayo 2000 (RJ 2000, 3917)], no autorizando el recurso de apelación a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, ya que las ' cuestiones nuevas' alteran el objeto de la controversia, atentando contra los principios de preclusión e igualdad de partes ( SSTS 11 abril [RJ 1994, 2786] y 4 junio 1994 [ RJ 1994, 4583], 1 junio [RJ 1999, 4094] y 22 noviembre 1999 [RJ 1999, 8223]) y producen indefensión para la parte adversa ( SSTS 22 julio [RJ 1994, 6575] y 20 septiem¬bre 1994 [RJ 1994, 6979], 20 enero 2001 [RJ 2001, 513]).

b.2 Asiste la razón a la parte apelante cuando sostiene que no se tiene derecho a la pensión compensatoria por el mero hecho de ser víctima de violencia sobre la mujer, pero en el caso enjuiciado la juez tuvo en cuenta que la actora carecía de ingresos y de expectativa profesional, junto a su situación psicológica que ' le impide en estos momentos la realización de una actividad laboral', situación ésta diferente a la examinada por la sentencia citada en el recurso.

Insiste dicha parte en que se trata de una situación buscada por la Sra. Delia , pero la juez se basa en los informes aportados para llegar a la conclusión contraria.

En relación a la prueba pericial esta Sección viene sosteniendo con reiteración que si bien no es vinculante para el juez, sin embargo éste no puede incurrir en la arbitrariedad, sino que debe motivar su decisión, ' según las reglas de la sana crítica', cuando la misma resulte contraria al dictamen pericial o si se decide por uno de los dictámenes existiendo varios, optando por el que le resulte más conveniente y objetivo [SSAPN 6 de octubre (JUR 2005, 12951), 29 julio (JUR 2004, 280475) y 14 de marzo 2004 (JUR 2004, 112968)]; 14 febrero (JUR 2005, 87556), 27 julio (JUR 2005, 269285) y 30 noviembre 2005 (JUR 2006, 109172)].

Y que ' la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes' [ STS 11 mayo 1981 (RJ 1981, 2036)].

En el recurso no se justifica que sea errónea la conclusión a la que se llegó la juez en su sentencia y, además, la certificación del Servicio Navarro de Empleo aportada hace constar que la Sra. Delia permanece inscrita como demandante de empleo desde el día 18 de julio de 2016, ' habiéndolo estado asimismo en diversos períodos con anterioridad a dicha fecha'.

b.3 Para la concesión de la pensión compensatoria no basta la concurrencia de un desequilibrio patrimonial, en sí mismo considerado, sino que ' debe valorarse la perspectiva causal que lo sustenta'.

En este sentido establece la jurisprudencia que ' sólo procede compensar el desequilibrio con origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas a consecuencia de la mayor dedicación al cuidado de la familia del cónyuge perceptor, y no el que (.) tiene su causa en una superior preparación o cualificación profesional' [ SSTS 10 enero ( RJ 2012, 3643), 22 junio (RJ 2011, 5666) y 19 octubre 2011 (RJ 2012, 422); 23 enero 2012 (RJ 2012, 1900); 27 noviembre 2014 (RJ 2014, 6034)], siendo doctrina jurisprudencial que ' el desequilibrio que da lugar a la pensión compensatoria debe existir en el momento de la separación o del divorcio y los sucesos posteriores no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acredita cuando ocurre la crisis matrimonial' [ STS 18 marzo 2014 (RJ 2014, 2122)].

En el caso enjuiciado, aunque no ha quedado probada esa especial dedicación por parte de la actora, ahora apelada, y ni siquiera era alegada en la demanda, valorando la ' perspectiva causal' que produce el desequilibrio, cual es, como se desprende del informe psicológico, que la misma sufre un ' trastorno por estrés traumático complejo', provocado por la convivencia durante el matrimonio y que ' suele producirse cuando una persona está sometida a un control totalitario por un período de tiempo prolongado', se concluye que es merecedora de una pensión compensatoria, con independencia de lo que finalmente se decida en el proceso penal.

Si, como señala la sentencia de Tribunal Supremo de 17 de julio de 2009 (RJ 2009, 6474), la mera independencia económica de los cónyuges no elimina el derecho de uno de ellos a recibir una pensión, pues a pesar de que cada cónyuge obtenga ingresos, puede haber desequilibrio, es evidente que tendrá derecho a una pensión compensatoria el cónyuge que en el momento de la disolución del matrimonio carezca de ingresos y no se prevea que pueda obtenerlos en un futuro próximo por padecer problemas psicológicos derivados de la convivencia con el otro cónyuge.

Cuestión distinta es determinar si es correcta la cuantía y duración de la pensión compensatoria establecidas en la sentencia apelada, pues de forma subsidiaria, como también se hacía en el escrito de contestación, la parte apelante las impugna.

En este particular el motivo se va a estimar.

Valorando que los litigantes contrajeron matrimonio el día 14 de agosto de 2009, por lo que sólo ha tenido una duración de siete años, y que desde septiembre de 2016 el Sr. Luis Carlos viene abonando la cantidad de 500 euros, como medida civil adoptada en la orden de protección de 26 de agosto de 2016, se considera excesivo el plazo de duración de la pensión compensatoria, debiendo fijarse un plazo de dos años y medio.

Por el contrario, se considera proporcional a sus ingresos y a las necesidades de la Sra. Delia la cuantía de 500 euros mensuales.



TERCERO.- a) Otra medida establecida por la sentencia de divorcio es que el Sr. Luis Carlos siguiera abonando el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, ' si bien, a partir de la disolución del régimen económico matrimonial, cada abono generará un crédito frente a la sociedad, de cara a la futura liquidación'.

Argumenta la juez que aunque no puede imponerse a uno de los cónyuges el abono del préstamo hipotecario como carga del matrimonio, porque no lo es, como ha resuelto el Tribunal Supremo, sí puede imponerse el pago a uno de los dos, sobre la base de la imposibilidad del otro de hacer frente al mismo por carecer de ingresos, si se reserva el derecho a resarcirse de lo abonado a favor de aquél que atiende los pagos.

b) En el otro motivo del recurso solicita el Sr. Luis Carlos que se deje sin efecto la obligación de abonar el importe íntegro de la cuota hipotecaria al no haber sido solicitada en la demanda y establecer la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2016 no puede considerarse cargas del matrimonio.

c) El motivo se estima por aplicación de los principios de rogación de parte y dispositivo a los que antes se ha hecho referencia.



CUARTO.- De conformidad con el art. 398 LEciv, procede no hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales del recurso

Fallo

La Sala acuerda estimar en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 4 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Pamplona, en el procedimiento de divorcio 109/2016, en el único sentido de fijar en dos años y medio, desde la fecha de la sentencia del Juzgado, el plazo de duración de la pensión compensatoria y dejar sin efecto la obligación del demandado de abonar el importe íntegro de la cuota hipotecaria.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.