Sentencia CIVIL Nº 467/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 1004/2017 de 30 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección: IRI
SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 00
Fax.: 928 42 97 74
Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0001004/2017
NIG: 3501741120160001385
Resolución:Sentencia 000467/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000174/2016-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 6 de Puerto del Rosario
Demandante: Virgilio ; Abogado: Raul Santana Ojeda; Procurador: Nelida Cristina Santana Perez
Interviniente: Olga
Apelante: BANKIA S.A.; Abogado: Angel Moncada Diaz; Procurador: Monica Padron Franquiz
SENTENCIA
Iltmos. Sres.-
MAGISTRADOS: Dña. María Elena Corral Losada (Ponente)
D. Jesús Ángel Suárez Ramos
Dña. Margarita Hidalgo Bilbao
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 30 de julio de 2018.
VISTAS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo
en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia pronunciada por el Juzgado de Primera
Instancia e Instrucción n.º 6 de Puerto del Rosario en el procedimiento referenciado (Juicio Ordinario n.º
174/2016) seguidos a instancia de DON Virgilio , parte apelada, representado por la Procuradora DOÑA
NÉLIDA CRISTINA SANTANA PÉREZ y asistido por el Letrado DON RAÚL SANTANA OJEDA, contra la
entidad BANKIA S.A., parte apelante, representada en esta alzada por la Procuradora DOÑA MÓNICA
PADRÓN FRANQUIZ, y defendidapor el Letrado DON ÁNGEL MONCADA DÍAZ, siendo ponente la Sra.
Magistrada Doña María Elena Corral Losada, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 6 de Puerto del Rosario se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece lo siguiente: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por D. Virgilio representada por la Procuradora Sra. Santana Pérez, contra la entidad mercantil BANKIA, S.A. y DEBO DECLARAR Y DECLARO: a).- la nulidad por abusiva de la 'cláusula suelo' contenida en la cláusula tercera del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito el 12 de enero de 1999 entre la parte actora y la entidad demandada, que establece que 'En ambos supuestos de tipo ordinario o sustitutivo, el tipo nominal se aplicará con un mínimo del 5,25 por ciento anual y un máximo del 9,75 por ciento.', b) la nulidad por abusiva de la cláusula Sexta 3.- Intereses moratorios que establece un interés de demora al tipo del 25%.

Y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a la eliminación de dichas cláusulas del contrato, así como a la devolución al prestatario de las cantidades cobradas indebidamente en cada una de las cuotas mensuales del préstamo hipotecario que excedan de la estricta aplicación del tipo de referencia aplicable en cada cuota más el diferencial establecido en la escritura pública hasta que la cláusula sea suprimida de forma efectiva, más los intereses legales correspondientes devengados desde la fecha de cobro, hasta su total cumplimiento.

Todo ello, con imposición de las costas procesales causadas a la parte demandada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe RECURSO DE APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de Las Palmas ( artículo 455 LEC). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de 20 días, expresando las alegaciones en que se fundamente la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna( artículo 458 LEC).'

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 3 de mayo de 2017, se recurrió en apelación por la parte apelante, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación por la representación de la entidad BANKIA S.A. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente, y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, se señaló al efecto día y hora para la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del recurso de apelación.

El consumidor demandante formuló demanda formularon demanda el día 5 de abril de 2016 (en fecha posterior a la STS de 9 de mayo de 2013 y las que mantuvieron la misma limitación de efectos de la declaración de nulidad desde la publicación de esa sentencia, pero anterior a la STJUE de 21 de diciembre de 2016 que dejó sentado que no podían limitarse los efectos de la declaración de nulidad en perjuicio del consumidor) en la que se suplicaba la condena a restituir a los actores las cantidades que se hubieran podido cobrar en exceso por el banco a los demandantes desde la publicación de la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013.

El juzgado estimó la demanda totalmente, extendiendo los efectos de la declaración de nulidad a la restitución de la totalidad de prestaciones efectuadas en cumplimiento de la cláusula declarada nula (es decir, la totalidad de las cantidades pagadas en exceso por aplicación de la cláusula suelo declarada nula durante toda la vida del contrato) y contra la sentencia se alza la entidad de crédito demandada alegando incongruencia extrapetita por entender que que habiéndose suplicado en la demanda la devolución a la prestataria de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula declarada nula desde la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 la condena a la restitución íntegra de las cantidades pagadas en exceso por aplicación de la cláusula suelo desde el inicio del contrato infringía lo dispuesto en los artículos 218 y 412 de la LEC.



SEGUNDO.- Aplicación de oficio de las normas de protección de consumidores que comportan la nulidad de la cláusula de limitación de tipo de interés y sus consecuencias. La nulidad es además de pleno derecho y no convalidable.

En efecto, la reciente STS de 16 de octubre de 2017 razonaba que:

SEXTO.- Decisión del tribunal. La falta de transparencia de la cláusula suelo determina su nulidad absoluta por tener carácter abusivo. No es posible su convalidación 1.- El juzgado admitió que la cláusula suelo adolecía de falta de transparencia. El préstamo en que se subrogaron los demandantes les fue ofertado como préstamo con interés variable, con un determinado diferencial sobre el índice de referencia, pero en uno de los incisos de la escritura se establecía un suelo del 3%. Los demandantes tampoco habían recibido, con la necesaria antelación, una oferta vinculante en la que se advirtiera adecuadamente de dicha estipulación y de sus consecuencias, puesto que el documento que recoge la oferta vinculante tiene la misma fecha que la escritura de compra de la vivienda y subrogación en el préstamo hipotecario.

Por estas razones, expuestas resumidamente, la cláusula suelo , que tiene una incidencia importante en la posición jurídica y económica de las partes, pues en la práctica convirtió el préstamo a interés variable en un préstamo a interés fijo, carece de transparencia y debe considerarse abusiva.

Este tribunal ha establecido una doctrina estable sobre la transparencia exigida en este tipo de cláusulas, que arranca de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y tiene como último exponente la 367/2017, de 8 de junio , a la que nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias. Conforme a dicha doctrina, es correcta la apreciación de falta de transparencia que ha realizado el Juzgado de Primera Instancia.

2.- Sin embargo, no son correctas las consecuencias que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia ha anudado a la falta de transparencia de dicha cláusula.

En la sentencia 367/2017, de 8 de junio , declaramos: 'No puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento.

'Mientras que en la primera se realiza un control más objetivo de la cláusula y del proceso de contratación, en la segunda las circunstancias personales de los contratantes son fundamentales para determinar tanto la propia existencia del error como, en caso de que exista el error, la excusabilidad del mismo, y es necesario que el error sea sustancial por recaer sobre los elementos esenciales que determinaron la decisión de contratar y la consiguiente prestación del consentimiento.

'Las consecuencias de uno y otro régimen legal son diferentes, pues el control de abusividad de la cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor, en el que se inserta el control de transparencia, lleva consigo la nulidad de la cláusula controvertida, la pervivencia del contrato sin esa cláusula y la restitución de lo que el predisponente haya percibido como consecuencia de la aplicación de la cláusula abusiva, mientras que la anulación por error vicio del consentimiento afecta al contrato en su totalidad y las partes deben restituirse recíprocamente todo lo percibido de la otra en virtud del contrato, con sus frutos o intereses'.

3.- Se trata de una nulidad de pleno derecho, que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva ( art. 6.1 de la Directiva 93/13 ). No es posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea.

4.- Además, es reiterada la jurisprudencia del TJUE que declara que esta nulidad es apreciable de oficio por los tribunales, por lo que no es imprescindible que sea invocada por el consumidor.

La STJUE de 14 de junio de 2012, asunto C-618/10 , caso Banesto, en sus párrafos 41 y siguientes, declaró que con el fin de garantizar la protección a que aspira la Directiva 1993/13/CEE, el Tribunal de Justicia ha subrayado ya en varias ocasiones que la situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato. A la luz de estos principios, el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional. Por consiguiente, el papel que el Derecho de la Unión Europea atribuye al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello.

La STJUE de 4 de junio de 2009, asunto C-243/08 , caso Pannon, declaró en su párrafo 23 que 'el objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva no podría alcanzarse si los consumidores tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de una cláusula contractual y que sólo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el juez nacional está facultado para apreciar de oficio dicha cláusula'.

Este Tribunal Supremo ha asumido esta jurisprudencia comunitaria y en su sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , párrafos 110 y siguientes, declaró que el principio de efectividad del Derecho de la Unión no solo exige facultar al juez para intervenir de oficio, sino que impone a este el deber de intervenir, lo que resultaba obligado para todos los tribunales.

5.- Hemos declarado que la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación del contrato ( sentencia 654/2015, de 19 de noviembre , y las que en ella se citan).

6.- La consecuencia de lo expresado es que no resulta correcta la afirmación del Juzgado de Primera Instancia de que el contrato resultó convalidado por la petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían los contratos de otros compradores de la misma promoción. La nulidad de la cláusula suelo no ha quedado subsanada.

7.- El supuesto no entra en la previsión del art. 1208 del Código Civil , en que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia funda su decisión. Este precepto prevé: 'La novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'.

En este caso, como se ha dicho, se trata de una nulidad absoluta apreciable de oficio y no de una nulidad cuya causa solo pueda ser invocada por el deudor.

8.- Este precepto legal determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen. Pero del mismo no se deduce que siempre que la nulidad de la obligación novada solo pueda ser invocada por el deudor, la novación suponga necesariamente la convalidación de la obligación novada y la consiguiente subsanación de los defectos de los que esta adolecía.

La nueva obligación adolecerá de los mismos vicios que la obligación novada, salvo que la voluntad de los interesados pueda y quiera subsanar tales defectos. Para que tal subsanación se produzca, es preciso que se den los requisitos que el art. 1311 del Código Civil y la jurisprudencia que lo desarrolla establecen para la convalidación de los negocios anulables.

9.- En el caso enjuiciado, la protesta por la inclusión de una cláusula de la que no se advirtió a los prestatarios, pese a su trascendencia, y la petición de que al menos se les reduzca el suelo al fijado en otros contratos de la misma promoción, incluso si se tratara de un vicio subsanable (que no lo es), no podría considerarse en ningún caso como una convalidación del contrato pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

Se trata solamente de una solicitud dirigida a reducir en lo posible las consecuencias negativas que la cláusula cuestionada tenía para los prestatarios, que no les impide posteriormente solicitar la declaración de nulidad absoluta de tal cláusula y la restitución de lo que el banco ha percibido indebidamente por su aplicación.

10.- Lo expuesto determina que proceda estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia del Juzgado de Primera Instancia y estimar la pretensión principal formulada en la demanda De dicha sentencia se desprende que los efectos de la declaración de nulidad de pleno derecho de una condición general abusiva inserta en contrato concertado con consumidores o usuarios en aplicación de la directiva de 1993 y normas estatales de desarrollo se producen ex lege y que el juzgado debe aplicarlos en su integridad y sin limitación en perjuicio del consumidor o usuario de dichos efectos. Ello es especialmente relevante en el supuesto que nos ocupa en el que de lo que se trata es de fijar los efectos que la declaración de la nulidad de la cláusula por abusiva en contrato concertado con consumidor produce, pretendiendo hacer valer la doctrina del Tribunal Supremo que entendía que ese efecto según la ley había de limitarse a la retroacción de efectos hasta la publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013, sentencia cuya doctrina ha sido corregida contundentemente por la STJUE de 21 de diciembre de 2016 que señaló que el Tribunal infringía la directiva si interpretaba que la extensión de efectos ex lege de la declaración de nulidad se limitaba a la fecha de la publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 porque comportaba la sujeción indebida (hasta esa fecha) por la cláusula abusiva del consumidor o usuario.

En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula se producen ex lege y sin necesidad de solicitud de parte, no habiendo cosa juzgada (al no haberse aprobado el allanamiento parcial de la entidad de crédito por resolución judicial firme), los efectos de la declaración de nulidad se producen con total retroacción (máxime cuando lo que se pretendía en la demanda era la remoción total de una cláusula abusiva y la producción de sus efectos -que la doctrina de la sentencia de 9 de mayo de 2013 del TS había pretendido erróneamente limitar-).



TERCERO.- Al declarar los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que corresponden por el efecto legal mismo de la nulidad de pleno derecho no incurre en incongruencia ultra petita el Tribunal, ni infringe el principio dispositivo.

Precisamente por lo expuesto la Sala entiende que las demandas en que se solicitaba que los efectos de la declaración de nulidad tuvieran lugar desde la publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 se partía de esa limitación por la situación de incertidumbre generada por la doctrina del Tribunal Supremo que fijaba los efectos ex lege de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo en la retroactividad sólo a partir de la publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 (que ha sido corregida por el TJUE señalando que de oficio han de hacerse desaparecer todos los efectos de la cláusula perjudiciales para el consumidor o usuario, como se ha expuesto, en la STJUE de 21 de diciembre de 2016) sin que se tratara de una pretensión autónoma o distinta de la de solicitud de declaración de nulidad y de sus efectos (no se trataba de una fecha elegida al azar por voluntad de la parte demandante, o determinada por ella, sino simplemente de la que resultaba de la aplicación de la norma general de efectos de declaración de la nulidad conforme a una interpretación errónea de la norma) y en consecuencia el Tribunal puede y debe, de oficio, en esos casos establecer que la retroacción de efectos de la declaración de nulidad conforme a la ley es total y que ha de alcanzar a todas las cantidades que se hubieren cobrado en exceso en aplicación de la cláusula.

No desconoce la Sala, en este punto, que la reciente STS de 21 de diciembre de 2017 apreció incongruencia ultra petita en la sentencia de la Audiencia Provincial que extendió los efectos de la declaración de nulidad a la totalidad de las cantidades pagadas en exceso desde la celebración del contrato cuando la parte había señalado a su libre elección una fecha a la que habían de alcanzar los efectos de retroacción de los efectos de la declaración de nulidad, la de la reclamación extrajudicial formulada a la entidad de crédito que había tenido lugar el día 11 de marzo de 2011. El Tribunal Supremo entendió que la parte demandante, al señalar dicha fecha como de límite de la extensión de los efectos retroactivos de la declaración de nulidad, había hecho uso de su poder de disposición sobre la fijación del objeto del proceso y que extender los efectos de la declaración de nulidad a fecha anterior a la de la reclamación extrajudicial, elegida por la demandante, sí permitía entender que la Audiencia Provincial había incurrido en incongruencia.

En el supuesto que nos ocupa, como ya hemos razonado, no es lo acontecido. La fecha señalada en la demanda como fecha de limitación de los efectos retroactivos no ha sido elegida por la parte demandante en ejercicio de su voluntad y disponiendo del objeto del proceso, sino que se señaló exclusivamente como la fecha en la que la doctrina reiterada del órgano superior que hasta ese momento se había pronunciado sobre la extensión ex lege de los efectos de la declaración de nulidad había señalado de modo objetivo y con carácter general. Se trata pues de un supuesto de interpretación del alcance de la norma, de la extensión de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula en todos los casos y con carácter general y procedente de la doctrina del Tribunal Supremo cuando ni siquiera se había dictado aún la STJUE de 21 de diciembre de 2016 y en tal caso el Tribunal debe, de oficio, señalar los efectos que legalmente se imponen por la declaración de nulidad de pleno derecho de la cláusula de limitación del tipo de interés, obligando a la restitución de todas las cantidades pagadas en exceso en aplicación de la cláusula, y no sólo en una determinada cantidad o con una limitación temporal de efectos a partir de la publicación de una determinada sentencia del Tribunal Supremo.

Al condenar la sentencia recurrida al Banco a pagar a los demandantes la cantidad pagada de más por aplicación de la cláusula declarada nula desde la celebración de los contratos no incurrió en incongruencia alguna sino que por el contrario cumplió su obligación legal de declarar de oficio la nulidad de la cláusula y establecer el alcance de la declaración de nulidad de pleno derecho de la misma sin limitación alguna que perjudique el derecho del consumidor o usuario a no verse afectado por dicha cláusula.

Es más, al solicitar la devolución con referencia a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la fecha de efectos de declaración de nulidad resulta manifiesto que lo que la parte actora solicitaba era la restitución de la totalidad de las cantidades que se le hubieran cobrado indebidamente como consecuencia de la cláusula que se declarara nula, no habiendo elegido esa fecha arbitrariamente sino como la que ex lege entendía el Tribunal Supremo que había de considerarse para fijar los efectos de la declaración de nulidad.



CUARTO.- Costas.

Pese a las divergencias entre la jurisprudencia menor, e incluso de la del Tribunal Supremo, lo cierto es que la jurisprudencia del TJUE es clara y constante en cuanto a la nulidad de las cláusulas abusivas, sin que se aprecien dudas de hecho o de derecho en el supuesto de autos y dejando mencionado que no pueden favorecer los distintos criterios jurisprudenciales al profesional predisponente de cláusulas abusivas (del que en principio podría predicarse incluso mala fe contractual) frente al consumidor que concierta el contrato en que se insertan, por lo que de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC procede imponer a la entidad de crédito demandada el pago de las costas causadas en la primera instancia, sin que proceda hacer especial imposición de las de la alzada.

En el supuesto de autos no cabía duda de que la cláusula era nula y la precisión de los efectos de la declaración de nulidad conforme a las normas de aplicación por el Tribunal no permiten apreciar dudas de hecho o de Derecho que justifiquen la no imposición de costas a la parte predisponente de la cláusula nula que se insertó en el contrato.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA, S.A. contra la sentencia de fecha 3 de mayo de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de los de Puerto del Rosario en los autos de juicio ordinario 174/16 que confirmamos, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en la alzada.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. María Elena Corral Losada, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.