Sentencia CIVIL Nº 467/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 593/2018 de 14 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00467/2018
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
MS
N.I.G. 36057 42 1 2017 0015743
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000593 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000854 /2017
Recurrente: Daniel
Procurador: ALBERTO VIDAL RUIBAL
Abogado: DAVID ALFAYA MASSO
Recurrido: WIZINK BANK SA
Procurador:
Abogado:
Ilmos. Sres. Magistrados
D. Francisco Javier Menéndez Estébanez
D. Manuel Almenar Belenguer
D. Jacinto José Pérez Benítez
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, INTEGRADA POR
LOS MAGISTRADOS ANTERIORMENTE EXPRESADOS,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
S E N T E N C I A NÚM. 467/18
En Pontevedra, a catorce de diciembre de dos mil dieciocho.

condiciones generales de la contratación incoados con el núm. 854/17 por el Juzgado de Primera Instancia
núm. 2 de Vigo, siendo apelante el demandante D. Daniel
Visto el rollo de apelación seguido con el núm. 593/18, dimanante de los autos de juicio ordinario sobre
, representado por el procurador Sr. Vidal Ruibal
y asistido por el letrado Sr. Alfaya Masso, y apelada la demandada ' WIZINK BANK, S.A.' , representada
por el procurador Sr. Lanero Taboas y asistida por el letrado Sr. Fernández Dopazo. Es Ponente el Ilmo. Sr.
D. Manuel Almenar Belenguer.

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha 26 de junio de 2018 se pronunció por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Vigo en los autos de juicio ordinario de los que deriva el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía: ' Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Daniel , representado por el Procurador de los Tribunales D. Alberto Vidal Ruibal, contra la entidad WIZINK BANK S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Lanero Táboas, y en consecuencia, DECLARO que las condiciones generales incluidas en el Anexo del Reglamento (por remisión de la Cláusula 7) que regulan los intereses y comisiones del contrato de litis celebrado el 15 de abril de 2005 no superan el control de transparencia, con lo que no deben tenerse por puestas, ya que no se han incorporado válidamente al contrato, desestimando los restantes pedimentos efectuados.

No se efectúa expresa imposición de costas. '

SEGUNDO .- Notificada a las partes, por la representación del demandante se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado el 9 de julio de 2018 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que, estimando íntegramente el recurso, se revoque la sentencia del Juzgado en lo referente a las consecuencias de la nulidad de la cláusula 7 del contrato sobre interés remuneratorio y comisiones, con expresa imposición a la demandada de las costas causadas en el procedimiento.



TERCERO .- Del recurso presentado se dio traslado a la parte demandada, que se opuso al mismo en virtud de escrito de fecha 25 de septiembre de 2018 y por el que interesó su desestimación, con expresa imposición de costas a la adversa, tras lo cual con fecha 28 de septiembre de 2018 se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, turnándose a la Sección 1ª, donde se acordó formar el oportuno rollo de apelación y se designó Ponente al magistrado Sr. Manuel Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.



CUARTO .- En la sustanciación del recurso se han observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento de la cuestión .

El debate en la presente alzada, una vez consentido el pronunciamiento sobre la declaración de nulidad de la cláusula 7, sobre intereses, cuotas y comisiones, del contrato de tarjeta de crédito, modalidad 'Twin', formalizado en fecha 15/04/2005, entre la entidad 'Citibank, S.A.' y D. Daniel , por no haber sido válidamente incorporada al contrato ex art. 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación , al no cumplir los requisitos mínimos de legibilidad, se centra en determinar cuáles son las consecuencias de esta declaración de nulidad.

El tenor literal de la cláusula en cuestión, efectivamente de muy difícil legibilidad, es el siguiente: ' 7. Cuales son los intereses, cuotas y comisiones.

La cantidad aplazada (%), el saldo dispuesto en el caso de la Tarjeta Citibank Pago Fácil, genera intereses que se devengarán diariamente y se liquidan cada mes en base a los días efectivamente transcurridos y a un año de 360 días. La fecha de valor de los cargos será la de la transacción.

El tipo anual aplicable en cada momento a la cantidad aplazada (%), al saldo dispuesto en el caso de la Tarjeta Citibank Pago Fácil será el tipo que figura en el Anexo. El mismo tipo será aplicable a las cantidades no satisfecha en plazo, en concepto de interés moratorio. El Banco podrá capitalizar mensualmente los intereses de tal forma que en las fechas de vencimiento los intereses devengados no satisfechos devengarán nuevos intereses al tipo de interés nominal aplicable.

El Banco cargará en la cuenta del Titular la cuota anual por emisión de tarjetas y las comisiones que constan en el Anexo a este Reglamento, del cual forman parte integrante. Tanto el tipo de interés como la cuota y comisiones que se carguen en cada momento pueden ser modificadas según se indica en el artículo 14 .' El demandante interesaba en el suplico de su demanda, además de la nulidad de la cláusula por no superar el control de transparencia, la siguiente petición: ' 2. (...)el demandante estaría obligado a entregar a la entidad tan solo la suma recibida; esto es, tendría que devolver el importe del crédito no amortizado, aplicando los intereses pagados a la amortización del capital.

Y en caso de que la cantidad pagada por el actor superase el capital dispuesto por ésta, la entidad demandada debería devolver la diferencia, que correspondería con los intereses, gastos y comisiones abonados. Cantidad que se fijará en ejecución de sentencia de conformidad con el artículo 219 LEC (como quedó reflejado en el Fundamento de derecho

CUARTO)'.

En el fundamento de derecho cuarto de la demanda, tras indicar que la cuantía del proceso se consideraba indeterminada, sin perjuicio de su fijación en ejecución de sentencia, de conformidad con el art.

219 LEC , se decía: ' D. Daniel estaría obligado a entregar a la entidad tan solo la suma recibida; esto es, el actor únicamente tendría que devolver el importe del crédito no amortizado, aplicando los intereses usurarios pagados a la amortización del capital. Y en caso de que la cantidad pagada por el actor superase el capital dispuesto por éste, la entidad demandada debería devolver la diferencia que correspondería con los intereses, gastos y comisiones abonados.

Basta conocer el capital dispuesto por el actor (compras y efectivo), y los pagos mensuales para liquidar la deuda contraída desde el momento de la suscripción de la tarjeta para, mediante una sencilla resta entre ambas cantidades llegar al importe adeudado.

Cálculos que pueden realizarse en fase de ejecución de sentencia sin mayor problema .' La sentencia analiza las consecuencias de la nulidad de la mencionada cláusula en el fundamento de derecho tercero, donde después de afirmar que, dado que dicha nulidad no determina la del contrato, procede simplemente tener aquélla por no puesta, manteniendo la vigencia del contrato en lo restante, conforme prevén los arts. 10 LCGC y 83 TRLGDCU, explica que en la demanda no se interesa expresamente la condena de la demandada a restituir las cantidades indebidamente abonadas, sino que solicita una devolución hipotética para el caso de que tras las operaciones oportunas resulte un saldo a su favor, invocando a tal efecto el art.

219 LEC , que, sin embargo, la Juzgadora 'a quo' no entiende aplicable al caso, con el siguiente razonamiento: ' (...) el principio general que se establece en el precepto, es pedir en la demanda una cantidad exacta, salvo que se fijen claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, debiendo entenderse que esto último procedería cuando la fijación de la cantidad exacta solicitada no resulta posible o entraña una grave dificultad en el momento de la presentación de la demanda atendiendo a las circunstancias.

En el supuesto que nos ocupa, la demanda y su suplico, vulneran la prohibición de las sentencias con reserva de liquidación, sin que en este caso concurra la excepción antedicha, pues la petición de la demanda está absolutamente huérfana de concreción, al no realizar una petición exacta de la cuantía que, en relación a la cláusula cuya nulidad se pide (interés remuneratorio y comisiones) era perfectamente determinable, siendo la propia parte actora la que menciona la facilidad de determinarla. El actor podía conocer antes de la presentación de la demanda, la cantidad de la que dispuso y la abonada, y pudo acreditarlo aportando los documentos justificativos de tales pagos, documentos que estaban a su disposición o que, de no estarlo, eran de muy sencilla obtención, pudiendo pedirlos a la propia entidad bancaria, y en caso de denegación, a través de las oportunas diligencias preliminares de juicio.

La actora no justificó la no determinación de la cantidad concreta solicitada, y simplemente aludía en su demanda a que había solicitado a la demandada un ex6racto de movimientos y sólo le había aportado los posteriores a 2007 (doc.5 de la demanda), pero no consta ninguna otra gestión para tratar de obtener esa documentación, necesaria para poder concretar la posible cantidad pagada en exceso.

De hecho debe destacarse que en la demanda, no sólo no se cuantifica el importe que se solicita, sino que se desconoce si efectivamente existe ese importe a su favor, puesto que en el suplico se dice literalmente 'en caso de que la cantidad pagada por el actor superase el capital dispuesto por este, la demandada debería devolver la diferencia'. Es decir, la actora pretende, no que se condene a la demandada a restituir una suma concreta o que se determine en ejecución de sentencia conforme a una simple operación aritmética (que pudo haber realizado antes de la presentación de la demanda), sino que se declare que en el hipotético caso de que tras las operaciones correspondientes, resulte una cantidad a su favor, la demandada deba abonarla.

Lo solicitado vulnera el art.219 LEC y no puede estimarse dicha pretensión. ' Disconforme con este último pronunciamiento, el demandantes interponen recurso de apelación, denunciando la infracción del art. 219 LEC y la falta de congruencia de la sentencia.



SEGUNDO.- La obligación de cuantificar en la demanda la cantidad efectivamente reclamada. El art. 219 LEC .

El art. 219.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con la finalidad de que las pretensiones dinerarias queden aquilatadas desde el primer momento y evitar el peregrinaje en fase de ejecución, con la siguientes dilaciones procesales, establece que ' [C]uando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética '.

Ahora bien, frente a la rigurosa aplicación del precepto en los momentos inmediatamente posteriores a su entrada en vigor, lo cierto es que se ha ido imponiendo progresivamente una hermenéutica más flexible y respetuosa con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Sobre este particular, la STS 993/2011, de 16 de enero de 2012 , estableció una doctrina general sobre el régimen de las sentencias con reserva de liquidación en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, al declarar: ' Es cierto que el legislador procesal del 2000 establece, de forma bastante oscura, un sistema que pretende evitar el diferimiento a ejecución de sentencia de la cuantificación de las condenas, de modo que las regulaciones que prevé se circunscriben, aparte supuestos que la propia LEC señala (como los de liquidación de daños y perjuicios de los arts. 40.7 , 533.3 y 534.1, párr. 2º), a eventos que surjan o se deriven de la propia ejecución. [...]. La normativa, como regla general, es saludable para el sistema, empero un excesivo rigor puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva (S. 11 de octubre de 2011) de los justiciables cuando, por causas ajenas a ellos, no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso.

No ofrece duda, que, dejarles en tales casos sin el derecho a la indemnización afecta al derecho fundamental y a la prohibición de la indefensión, y para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales - contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción a su legítimo interés. Se puede discutir si es preferible remitir la cuestión a un proceso anterior ( SS. 10 de febrero de 2009 , 49 ; 2 de marzo de 2009 , 95 ; 9 de diciembre de 2010, 777 ; 23 de diciembre de 2010, 879 ; 11 de octubre de 2011 , 663); o excepcionalmente permitir la posibilidad operativa del incidente de ejecución ( SS. 15 de julio de 2009 ; 16 de noviembre de 2009 , 752 ; 17 de junio de 2010, 370 ; 20 de octubre de 2010, 606 ; 21 de octubre de 2010, 608 ; 3 de noviembre de 2010, 661 ; 26 de noviembre de 2010 , 739), pero lo que en modo alguno parece aceptable es el mero rechazo de la indemnización por falta de instrumento procesal idóneo para la cuantificación. Los dos criterios han sido utilizados en Sentencias de esta Sala según los distintos supuestos examinados, lo que revela la dificultad de optar por un criterio unitario sin contemplar las circunstancias singulares de cada caso. El criterio de remitir a otro proceso, cuyo objeto se circunscribe a la cuantificación, con determinación previa o no de bases, reporta una mayor amplitud para el debate, y el criterio de remitir a la fase de ejecución supone una mayor simplificación y, posiblemente, un menor coste -economía procesal-. Como criterio orientador para dirimir una u otra remisión parece razonable atender, aparte la imprescindibilidad, a la mayor o menor complejidad, y en este sentido ya se manifestaron las Sentencias de 18 de mayo de 2009, 306 y 11 de octubre de 2011 , 663, aludiendo a la facilidad de determinación del importe exacto las Sentencias de 17 de junio de 2010, 370 y 26 de junio de 2010 , 739. En el caso, la sentencia recurrida opta por el segundo criterio, y lo cierto es que su aplicación (y singularmente del art. 715 LEC ) no supone ninguna indefensión '.

En la misma línea, la STS 423/2012, de 28 de junio , recuerda en su fundamento de derecho séptimo, apartado A), titulado ' Sentencias de condena con reserva de liquidación ', la doctrina sentada sobre esta cuestión: ' A) Esta Sala en la STS, del Pleno, de 16 de enero de 2012, RIC n.º 460/2008 ha declarado -en interpretación de los artículos 209.4º LEC y 219 LEC -, que el contenido de estos preceptos debe ser matizado en aquellos casos en los que un excesivo rigor en su aplicación puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, provocando indefensión. Esto puede suceder cuando, por causas ajenas a ellas, a las partes no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. Para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales -contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción al legítimo interés de las partes. No es aceptable que deba denegarse la indemnización por falta de un instrumento procesal idóneo para su cuantificación.

Como se examinó en la citada STS del Pleno, cuando se produce esta situación cabe acudir a dos criterios que impidan la indefensión de las partes. Es posible remitir la cuestión a otro proceso o, de forma excepcional, permitir la posibilidad operativa del incidente de ejecución. Ambas soluciones han sido utilizadas en sentencias de esta Sala atendiendo a las circunstancias singulares de cada caso .' Y la misma sentencia aporta el criterio para escoger entre las dos posibilidades apuntadas: ' El elemento orientador para optar por una u otra solución es atender -partiendo de que debe ser un litigio en el que no pueda prescindirse de esta solución- a la mayor o menor complejidad del supuesto ( SSTS de 18 de mayo de 2009, RC n.º 725/2004 , 11 de octubre de 2011 , RIPC n.º 1285/2008 , 17 de junio de 2010 , RIC n.º 141/2006 ), teniendo en cuenta que el criterio que remite a otro proceso cuyo objeto se circunscribe a la cuantificación, con determinación previa o no de bases, reporta una mayor amplitud para el debate, mientras que el criterio que remite a la fase de ejecución supone una mayor simplificación y, como regla, un menor coste .' Abundan en el mismo sentido las SSTS 360/2013, de 24 de mayo , 737/2013, de 28 de noviembre , y 45/2018 de 30 de enero .

En el supuesto estudiado, es verdad que el demandante no solicitó la condena al pago de una cantidad determinada, sino, aunque de modo claro, de una cantidad a determinar en ejecución de sentencia. Como también lo es que dicha petición se plantea con carácter hipotético, esto es, para el caso de que las operaciones aritméticas que se proponen, arrojen un resultado favorable al actor.

Pero no es menos cierto que en la demanda, y particularmente en el suplico de la misma, se indican los parámetros económicos y temporales a los que había de atenderse para cuantificar el importe: se trata de concretar la diferencia entre las cantidades dispuestas y no reembolsadas por el actor (compras y reintegros) y el importe percibido por la demandada en concepto de intereses, gastos y comisiones, de manera que, si el resultado fuere favorable para el actor, se condene a la entidad crediticia al pago de esa diferencia.

Lógicamente, basta conocer el importe a que ascendieron los intereses, gastos y comisiones incluidas en la cláusula 7 del contrato (no cualesquiera otra incluidas en otras cláusulas no anuladas) para, mediante una sencilla operación de resta de la cantidad pendiente de amortizar del total crédito dispuesto, llegar al importe adeudado por una u otra parte. Cálculos que pueden realizarse en fase de ejecución de sentencia sin mayor problema.

Obsérvese que, aunque el recurrente podía haber solicitado de la entidad de crédito la información necesaria sobre estos datos, o, en caso de negativa expresa o tácita, tenía a su disposición el cauce de las diligencias preliminares, como certeramente recoge la sentencia objeto de recurso, tal omisión no empece a que se pueda instar la liquidación en trámite de ejecución de sentencia, al amparo del art. 219 LEC .

A mayor abundamiento, cabe añadir a lo expuesto, primero, que la propia entidad demandada no apreció indeterminación alguna en la pretensión, antes al contrario, en el escrito de contestación a la demanda, critica que, doce años después de la celebración del contrato, D. Daniel solicite que se ' declare la nulidad total del interés remuneratorio aplicado al contrato, y en consecuencia, condene al Banco a la devolución de las cantidades recibidas que superen el capital dispuesto ' (folio 31, pág. 1ª de la demanda).

En segundo lugar, que si el órgano judicial entendía que la pretensión no había sido correctamente formulada o suscitada dudas por falta de precisión, debió plantear la cuestión y solicitar las aclaraciones o precisiones necesarias en el acto de la audiencia previa, con arreglo a los arts. 416.1.5 º y 424 LEC , y, al no hacerlo así, no puede en trámite de sentencia estimar un defecto que la parte no tuvo oportunidad de corregir, caso de que existiera.

Y, finalmente, que aun prescindiendo de las anteriores consideraciones, la nulidad que se declara es una nulidad de pleno derecho, que comporta la expulsión de la cláusula del contrato y la aplicación del art.

1303 del Código Civil , de acuerdo con el cual la declaración de nulidad o anulabilidad de una cláusula general de la contratación comporta un efecto restitutorio pleno (ex tunc), apreciable de oficio y dirigido a que las partes vuelvan a la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante. Más concretamente, en relación con la actuación de oficio del tribunal en orden a la determinación de los efectos restitutorios derivados de la declaración de nulidad, la STS 716/2016, de 30 de noviembre , ' Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo : .

Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ). ' Tesis que se reitera en la STS 734/2016, de 20 de diciembre , y que implica que, con independencia de que la parte actora hubiera formulada con más o menos acierto su petición, la sentencia hubiera debido resolver sobre los efectos restitutorios, con el único límite que marcan los principios dispositivo y de congruencia.

Procede, pues, estimar el recurso interpuesto por el demandante.



TERCERO.- Costas procesales.

La estimación del recurso comporta que cada parte deba asumir las costas procesales causadas por su intervención en esta alzada ( art. 398 LEC ), sin que haya lugar a pronunciarse sobre las devengadas en primera instancia porque fue el propio actor quien, al formalizar la petición en la forma hipotética en que lo hizo, introdujo dudas de hecho sobre lo solicitado y de derecho sobre la cobertura jurídica del planteamiento ( art. 394.1 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

FALLA Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Vidal Ruibal, en nombre y representación de D. Daniel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Vigo, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el particular relativo a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula 7 del contrato, y, en su consecuencia, debemos condenar y condenamos a la entidad demandada 'Winzink Bank, S.A.' a que abone al actor la diferencia entre el importe del crédito no amortizado por éste (cantidades dispuestas menos cantidades satisfechas y aplicadas directamente a la amortización del principal) y el importe de los intereses, gastos y comisiones percibidos por la entidad de crédito en aplicación de la cláusula 7, diferencia que se determinará, a falta de acuerdo, en ejecución de sentencia.

Cada parte deberá abonar las costas causadas por su intervención en ambas instancias.

Así lo acuerda la Sala y lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados expresados al margen. Doy fe.